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CONTRAT

On contracte les fièvres, des amitiés et des vices (ou de bonnes habitudes); on contracte aussi des dettes. Le verbe contracter suggère ainsi une image assez floue; il évoque un «lien», matériel ou spirituel. Le substantif contrat paraît avoir une compréhension plus restreinte, sinon plus précise; il ne connote plus que l’idée d’un rapport interpersonnel, moral ou social, et, notamment, juridique: l’idée d’obligation. En situant la source de cette relation dans la volonté même des sujets entre qui elle s’établit, le mot s’enrichit d’une nuance appréciable, qu’exprime plus nettement le terme «convention», tenu pour son synonyme. Obligation et convention: on considère d’ordinaire que le propre du contrat est précisément d’être, non pas l’une ou l’autre chose, selon les points de vue, mais, conjointement, l’une et l’autre, obligation conventionnelle, convention obligatoire. Et le problème du contrat apparaît comme celui de la liaison entre les deux termes, c’est-à-dire de la reconnaissance, par le droit, des engagements volontaires, ou encore, de la sanction des promesses.

Bien loin d’aider à la solution du problème, une analyse philosophique de la promesse la rend plus ardue. Car les philosophes – certains d’entre eux du moins – considèrent, sans doute, que la promesse ne peut être pensée que comme devant-être-tenue; mais ils soulignent aussi qu’elle est le plus souvent précaire, l’homme étant un être naturellement inconstant et insincère. Dès lors, de deux choses l’une; ou bien le promettant persiste dans la résolution d’assumer le lien qu’il s’est imposé, et le bénéficiaire de la promesse n’a que faire d’une consécration officielle – juridique – de celle-ci; malgré le silence, ou l’hostilité de la loi, un débiteur scrupuleux peut toujours réaliser spontanément sa volonté, et le contrat n’est qu’une institution superflue; ou bien la promesse engendre un lien juridiquement sanctionné; mais, par hypothèse, ce lien ne sera consacré que dans le cas où le promettant n’aura pas maintenu sa volition et où l’obligation ne sera plus assumée, consentie. La réglementation et l’existence même du contrat en tant qu’institution juridique imposent donc que l’obligation du débiteur soit privée du soutien de sa volonté, et Descartes avait lucidement aperçu, dans la troisième partie du Discours , que le contrat est un remède «à l’inconstance des esprits faibles». Mais pourquoi, et comment, a-t-il la puissance d’imposer à l’homme la vertu de persévérance et de le lier définitivement à sa volonté première?

Le problème étant énoncé en ces termes (de façon schématique jusqu’à l’excès), on n’entrevoit pas nécessairement qu’il admet, en pratique, les solutions les plus diverses, selon des techniques changeantes, pour des raisons variées; mais on peut pressentir que son examen ouvre carrière aux spéculations: discussions théoriques et, aussi, professions de foi dogmatiques.

1. L’idéologie

Le Premier consul Bonaparte aurait adressé aux rédacteurs de son Code civil le reproche suivant: «Le vice de nos législations modernes est de n’avoir rien qui parle à l’imagination [...]. Un contrat ne contient que des obligations géométriques; il ne contient pas de sentiment.» Il est à croire, en effet, que les législations en général, et le Code civil français en particulier, contiennent, à propos du contrat, assez peu de sentiment. On ne saurait en dire autant des exposés doctrinaux qui sont, le plus souvent, tout pénétrés de croyances a priori; toute conception du contrat, dans ses racines profondes et jusque dans les détails de sa formulation technique, est l’expression de convictions méta-juridiques, d’un système philosophique (plus ou moins conscient et ferme), d’une Weltanschauung. Le temps n’est pas encore entièrement révolu où l’on célébrait la sainteté du contrat; et, à tout le moins, dans la civilisation contemporaine, on pare le contrat de vertus éminentes.

Le contractualisme

Classiquement, la notion de contrat se meut au sein de la doctrine dite de l’autonomie de la volonté. Les principes – ou les postulats – sur lesquels se fonde cette dernière peuvent être ramenés à deux: nul ne saurait être obligé en dehors de sa volonté (il n’est point d’engagement juridique sans contrat); tout engagement volontaire est légitime (il n’est point de contrat qui ne doive recevoir la sanction du droit). Les aspects de cette doctrine sont multiples. Historiquement, ils sont apparus tantôt comme ses causes, tantôt comme ses conséquences; mais ils n’ont plus figuré que ses éléments une fois qu’au terme d’une série d’actions et de réactions, souvent réciproques, la doctrine s’est trouvée constituée.

Sa signification est, en premier lieu, politique. Elle traduit le rêve d’une société individualiste dont chaque membre serait le centre, et dont la finalité serait l’épanouissement de la personnalité de chacun. Ce n’est point une rencontre fortuite si les théories du Contrat social ont trouvé leur achèvement avec Rousseau et Kant, c’est-à-dire au siècle des Lumières, en un temps qui est aussi celui des conquêtes politiques de la bourgeoisie. Le fondement de l’autorité politique et, du même coup, de la société civile, a été alors découvert dans l’idée de contrat: contrat entre les individus, et contrat entre ceux-ci et le souverain. Car seul le contrat – la soumission volontaire – justifie l’assujettissement à un pouvoir de citoyens égaux et indépendants.

L’essence de la doctrine est, tout autant, d’ordre économique. Elle révèle une confiance foncière dans les mérites du libéralisme qui doit assurer le plus grand bien du plus grand nombre. L’âge libéral a été défini comme une civilisation du contrat: comme un ordre social où les individus sont maîtres de déterminer eux-mêmes, par leur volonté, les règles qui les gouverneront. Produit du libre-arbitre, le contrat est parfait – le contrat est saint – par l’utilité générale que, naturellement, il procure. Aussi bien la Constitution des États-Unis dispose-t-elle, dès son article premier, qu’aucun État ne peut voter de loi portant atteinte aux obligations assumées par contrat. Les principes du droit naturel imposent le respect et la liberté des contrats.

Enfin, la thèse centrale de la doctrine réside dans l’affirmation – métaphysique – que l’homme, être libre, est aussi autonome, qu’il a compétence pour se lier lui-même, mais seulement par un acte souverain de sa volonté. Cette proposition ne doit pas s’interpréter de façon caricaturale, comme exprimant un égocentrisme ombrageux et étriqué. Car la doctrine répand un parfum moral, et constitue un acte de foi en la personne humaine, en sa dignité, son sens de l’effort et de la responsabilité, en la valeur de la parole donnée. Travail et fidélité. L’exaltation du commerce (et de la volonté) que l’on peut déceler au fond de la Réforme, ou en tout cas du puritanisme, rejoint la tradition constante de l’Église qui a conféré une valeur éthique et même religieuse à la foi jurée en proclamant que l’on doit respecter ses engagements (pacta sunt servanda ) à peine de mensonge. Cette conjonction conduirait à fixer à la doctrine un champ relativement limité: une certaine époque de la civilisation occidentale. Le moralisme contractuel, toutefois, représente une tentation difficilement refrénée, quel que soit le contexte culturel. Il est assez normal que le système musulman ait été largement dominé par le verset du Coran qui prescrit aux croyants d’être fidèles à leurs engagements. Il était plus inattendu que la société soviétique, alors que les rapports entre organismes économiques étaient impérativement fixés par la loi (le plan), jugeât utile de les faire confirmer par contrat, considérant que l’assomption volontaire d’obligations préexistantes leur attachait un plus haut prix dans l’esprit des citoyens: celui de la parole donnée et du sentiment personnel de l’honneur.

Il demeure que le contrat a eu ses prestiges, singulièrement, dans les démocraties libérales occidentales; c’est là que le dogme contractualiste a été célébré avec le plus de grandeur. Sur un plan proprement juridique, par un véritable débordement de la notion, on a interprété en termes de contrat les principales institutions de la vie civile: la famille a trouvé dans le mariage, c’est-à-dire dans un contrat, le principe de son existence et de son maintien; la propriété individuelle a été légitimée par un contrat primitif, et, réciproquement, on a vu dans la liberté qu’elle assure la garantie de la justice contractuelle. Plus généralement, on a contemplé la société à travers le prisme du contrat. Dans une perspective évolutionniste, on a reçu comme axiome la loi de Maine (du nom de l’historien, juriste et sociologue anglais qui l’avait formulée): from status to contract , du statut au contrat; ce qui signifie que les sociétés cheminent (progressent) d’un état social où les rapports entre hommes découlent objectivement, légalement, du seul fait de la position relative des membres du groupe au sein de ce dernier, à un état où ces rapports naissent de la volonté libre des hommes. Il est clair que cette «loi» ne condense pas seulement une série d’observations historiques, mais qu’elle véhicule un jugement de valeur: l’exercice de l’activité contractuelle est nécessaire, donc fatal, car il est désirable et salutaire. On retrouve le même a priori, au plan de la structure, chez les sociologues qui font du contrat le type idéal de toutes les relations sociales, c’est-à-dire le modèle, d’un point de vue axiologique, plutôt qu’une catégorie logique d’analyse. Enfin, en tout domaine, on a saisi, ou suscité, des élans de contractualisme. On a eu recours à l’idée d’un «contrat linguistique» qui aurait fixé le langage dans chaque cas particulier, pour traduire la part de contingence que comporte toute langue. Et, de façon plus trouble, la relation masochiste entre la victime et son bourreau a été posée avec une essence contractuelle, comme le résultat d’une alliance et d’un esclavage consentis.

Le néo-contractualisme

On a cessé, généralement, de rêver que la liberté est une garantie suffisante de la justice et que la justice implique nécessairement liberté, liant justice et liberté sous les espèces du contrat. On pense donc moins souvent le contrat, conformément aux postulats individualistes, comme une rencontre de volontés autonomes créant leur droit dans l’isolement de leur souveraineté, abstraction faite de toute exigence de l’ordre juridique; on y verrait plutôt un phénomène d’insertion des relations privées dans un ensemble, social et juridique, qui les dépasse et, à tout le moins, les oriente. Pour autant, le contrat n’est pas déchu de toute valeur. Bien au contraire. Dépouillé de sa douteuse auréole de spiritualité, détaché d’une conception abstraite de la justice qui pouvait, en fait, couvrir tous les abus de puissance, il a pris une consistance économique et semble être un facteur privilégié de sécurité et d’harmonie sociales. En conséquence, l’invocation d’une liberté purement formelle fait place à la recherche d’un dialogue authentique, d’une participation véritable. Dotée ainsi d’une signification plus humaine dans un contexte plus social, l’idée de contrat connaît un nouvel essor.

Dans la société politique, tout d’abord. La société internationale dont la trame, naguère encore, était l’expression de rapports de force ou de domination, puise réconfort, ou profits, dans les pactes, traités, conventions et accords qui ménagent les susceptibilités, comme ils flattent les amours-propres; la coopération est à la mode; et l’on s’avise, enfin, qu’il conviendrait d’établir une convention internationale, précisément sur le droit des traités. Le même phénomène s’observe dans l’ordre interne, bien que d’une façon moins générale: un contrat de majorité paraît seul de nature à concilier le multipartisme (c’est-à-dire l’expression – démocratique – des opinions variées qu’adopte une nation) et la nécessaire stabilité du pouvoir.

Mais c’est le domaine économique et social que le contrat envahit surtout, et de la façon la plus significative. L’économie aspire à devenir contractuelle. Entre États, une économie de contrat tend à relayer l’économie de don, aussi bien que celle de contrainte: conventions, ententes et accords d’association sont conclus, dans l’espoir (peut-être chimérique) d’un contrat mondial de production et de répartition des richesses alimentaires. À l’intérieur des États, quel que soit le régime économique, l’idée contractuelle se répand et triomphe. L’économie planifiée de l’U.R.S.S. et des pays de l’Est voulut obéir, dans ses dernières années, à un nouveau système que les auteurs socialistes présentèrent comme étant, essentiellement, un perfectionnement du régime des contrats: les contrats conclus entre entreprises devaient en principe refléter les exigences du marché et donc précéder, et non plus suivre, l’élaboration du plan; l’initiative rendue aux entrepreneurs, qui restaurait la fonction économique du contrat, était, évidemment, une reconnaissance des vertus de la liberté contractuelle. Quant à l’économie d’incitation que constitue la «planification souple», c’est pour le contrat une terre d’élection: contrats, quasi-contrats, conventions, sont les instruments naturels de l’accomplissement du plan.

De surcroît, il paraît juste et démocratique de faire remonter l’idée de contrat du stade de l’exécution à celui de l’élaboration de la politique économique et sociale, et l’on songe à réaliser un harmonieux concert entre les diverses voix de la nation. On recommande, ou l’on réclame, la conclusion d’un nouveau «contrat social» posant les bases d’une politique contractuelle et aboutissant à un pacte de justice entre les diverses catégories sociales du pays. Notre siècle rêve de se placer, par la vertu de la participation , sous le règne de l’autonomie des volontés collectives, gage de progrès et de paix économique et sociale, voire politique; on n’a répudié une mystique que pour en épouser une autre.

2. La réalité sociale

Le contrat peut-il être saisi directement, c’est-à-dire sans passer à travers le prisme déformant d’opinions préconçues? Depuis Aristote, qui analysa (Éthique , livre V) le rôle de la monnaie comme substitut du besoin dans l’échange, jusqu’aux juristes italiens découvrant l’autonomie privée à l’œuvre dans la réalité sociale, en passant par le sociologue Max Weber, on a décrit dans les mêmes termes (à peu de chose près) les mêmes faits, sur divers sols, en divers temps; et l’on peut retenir, comme la plus dense, la formule du grand jurisconsulte Domat: «La matière des conventions est la diversité infinie des manières dont les hommes règlent entre eux les communications et les commerces de leur industrie et de leur travail et de toutes choses, selon leurs besoins.» Il apparaît alors que cette fonction sociale du contrat s’accomplit sous trois formes, qui coexistent généralement, mais que l’on peut aussi voir se succéder dans une histoire universelle du contrat: le don, l’échange, l’association.

Le don

On qualifie de «gratuite» (ou «à titre gratuit») l’opération par laquelle une seule partie consent un sacrifice, c’est-à-dire procure à l’autre un avantage, sans rien recevoir en retour. Plus spécialement, lorsque le sacrifice (ou l’avantage, selon le point de vue auquel on se place) s’analyse en un transfert de valeur d’un patrimoine à un autre, l’acte est une donation. Dans certains systèmes juridiques – notamment les droits de la common law –, la donation est opposée au contrat: il est alors de l’essence du contrat obligatoire qu’il comporte une contre-prestation; la promesse gratuite est, par elle-même, sans efficacité juridique; elle n’est pas un contrat. D’autres droits, ceux de la famille romano-germanique (parmi lesquels il faut inclure le droit soviétique) et le droit musulman, font au contraire de la donation une variété de contrat; toutefois, ils la soumettent d’ordinaire à des règles spéciales, posant des exigences plus sévères pour sa formation et lui attribuant une grande fragilité. De toute façon, les promesses gratuites paraissent poser un problème autonome en raison de données psycho-sociologiques spécifiques.

Il est douteux qu’une intention libérale (animus donandi ) entendue comme pure pensée de générosité et bienfaisance, volonté de préférer autrui à soi-même, soit de l’essence de l’acte gratuit – au sens juridique – et constitue un élément nécessaire de la donation. C’est néanmoins la présomption d’un tel esprit de désintéressement qui éveille la suspicion et suscite l’hostilité du droit à l’égard de l’attitude – altruiste, donc anormale – qui consiste à se dépouiller sans contrepartie. Mais il faut voir que cette analyse est le fruit de l’abstraction juridique, et qu’elle mutile la réalité sociale en privilégiant un de ses instants qu’elle détache artificiellement de la continuité vécue où il s’insère. Telle opération, en apparence gratuite si on l’envisage seule, n’est plus que le maillon d’une chaîne de dations, ou services, réciproques, rendus à charge de revanche ou en récompense de services, ou dations, antérieurs. La réintroduction du facteur temps donne à la générosité figure humaine en la découvrant intéressée.

Aussi bien les ethnologues ont-ils observé, dans des groupes sociaux variés, une forme particulière des relations économiques: l’économie d’oblation. Celle-ci se caractérise par la concession de sacrifices qui, du point de vue du droit, sont purement unilatéraux et gratuits, c’est-à-dire sans contrepartie juridiquement obligatoire. Mais ils sont octroyés, en manière de défi, pour asseoir un prestige qui appelle, en riposte, une munificence compensatrice; ou encore, effectués par solidarité, ils engendrent une dette de reconnaissance dont la seule pression des usages et des besoins sociaux dictera l’exécution le moment venu. Ainsi, la complaisance impose la complaisance, le don appelle le don, et Marcel Mauss, étudiant – notamment – le trop fameux potlatch , a pu considérer que le don était une forme archaïque de l’échange – archaïque, ou, en d’autres termes, antérieure au jeu des catégories juridiques par lequel sont isolés idéalement, sous l’appellation d’actes juridiques, certains épisodes de l’activité humaine. Aujourd’hui encore, dans la réalité sociale, le don pourrait bien n’être qu’un échange différé. L’échange, en tout cas, est, pour le droit, une réciprocité simultanée.

L’échange

En un sens large, constitue un échange tout contrat par lequel une des parties consent un sacrifice en vue de se procurer un avantage correspondant, c’est-à-dire – en règle générale – un avantage qu’elle estime, subjectivement, être équivalent à son sacrifice. Ainsi en est-il non seulement de la remise d’une chose contre une autre (le troc proprement dit), mais encore de l’accomplissement réciproque de prestations quelconques, et même, par une intellectualisation extrême, de la simple assomption (qui est aussi concession) de promesses antagonistes. Du point de vue psychologique, la structure de l’acte est complexe, mais aisément concevable: deux intérêts adverses s’y mêlent, qui conservent cependant leur individualité; chaque partie poursuit un but opposé à celui de l’autre, mais qui réside en ce qu’elle veut bénéficier précisément de la prestation que l’autre entend lui procurer. L’échange contractuel n’est donc ni pure opposition ni harmonie totale, mais conciliation et transaction: les deux parties, si elles ont en vue un seul et même résultat pratique (l’échange, considéré dans la totalité de ses éléments), expriment la diversité de leurs intérêts particuliers et il est conforme à l’esprit de l’opération que chacun veuille obtenir le plus en cédant le moins.

Ce phénomène suppose qu’un certain stade de différenciation et d’individualisation des relations sociales ait été atteint. Avant tout, peut-être, cela suppose une différenciation psycho-sociale, qui permet à chaque personne de tenir dans l’opération un rôle spécifique, mais qui implique aussi une connivence grâce à quoi chacun, en même temps qu’il joue le sien propre, se prête au jeu contractuel d’autrui. Cela suppose également une différenciation économique, qui requiert un commerce de prestations non plus semblables, mais complémentaires, et une différenciation du point de vue normatif, d’où vient qu’une relation précise, détachée du complexe social, est soumise aux seules règles du droit: c’est l’échange même qui détermine, en vertu du droit, les obligations dont il charge les parties, et qui ne comportent le prolongement d’aucun devoir social. C’est dire que le processus est aussi d’individualisation. Du point de vue des actes: chaque échange forme un tout parfait, une unité close; il se suffit à lui-même, trouve en lui-même sa raison d’être, son équilibre et sa fin. Du point de vue des êtres, les solidarités sociales anciennes ont décliné: la force des liens mutuels mécaniquement respectés se perd, et la certitude rassurante des contre-dons futurs. Du même coup, la personne du partenaire importe moins; le cocontractant devient sinon anonyme, du moins interchangeable, et le contrat se dépersonnalise, pour se réduire à l’enchaînement (contemporain) d’une prestation et d’une contreprestation.

Les juristes de tradition libérale ne sont pas très éloignés de considérer ce type de contrat comme le contrat par excellence et même, ou peu s’en faut, comme Le Contrat tout court; ils traitent, le plus souvent, du Contrat – figure abstraite, catégorie générale – en songeant à la vente, convention par laquelle une partie s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer. La synecdoque paraît justifiée par le sentiment populaire selon lequel on n’a rien pour rien; le contrat est conçu couramment comme établissant des obligations réciproques, toute promesse doit recevoir son prix, la règle est «donnant donnant». En d’autres termes, le contrat n’est pas naturellement gratuit, mais doit reposer sur le principe commutatif. On détecte des impressions mêlées à la racine de cette obscure conviction: une idée commune de la justice comme équilibre, équivalence, et, des deux côtés, la crainte d’être dupe. Ainsi, la loi de l’échange régit les rapports sociaux. Les moralistes flétrissent le marché généralisé, et le plus grand, sans doute, des juristes soviétiques, Pachoukanis, a vu dans le droit capitaliste le produit de l’activité contractuelle d’individus faisant affaire sur un pied de réciprocité. Pour cet auteur, le droit capitaliste – c’est-à-dire le droit, en tant que solution, et donc expression, des antagonismes sociaux – est un reflet du marché, d’un système de relations économiques mutuelles nouées par contrat; par conséquent, la société communiste, harmonieuse, fraternelle, serait une société sans droit, car, étant exempte de tout antagonisme, elle ignorerait le marché, le contrat. La société soviétique, pourtant, connaissait – avec le droit – le contrat et (nonobstant le plan) le marché: faut-il imaginer que cet instrument de coopération antagoniste qu’est l’échange avait pu être purgé de son principe impur, et que le contrat n’était plus que la forme juridique d’une collaboration parfaite entre les hommes?

L’association

La caractéristique essentielle du contrat associatif – en un sens technique, en prenant pour paradigme le contrat d’association stricto sensu , ou le contrat de société – serait que les parties y poursuivent non plus des fins personnelles, mais un but identique: la réalisation d’une même œuvre. Le contrat ne vise pas dans ce cas à apaiser un conflit d’intérêts divergents en opérant, par lui-même, leur composition; dès avant la conclusion du contrat, les oppositions ont été réduites et un intérêt commun unique (une somme d’intérêts individuels identiques) est apparu, qui est seul recherché. Les parties n’étant point antagonistes, leurs prestations ne sont pas dirigées de l’une vers l’autre, ou plus couramment, vers les autres; elles ne sont pas la contrepartie (le prix) les unes des autres: le contrat est à base de coopération, non de dettes réciproques. Du point de vue des sacrifices – des apports –, ceux-ci ne sont pas hétérogènes et pourvus d’une signification purement compensatrice, mais homogènes et convergents, destinés à former une masse de biens ou un faisceau d’activités personnelles qui permettent d’atteindre le but commun par une collaboration dans l’intérêt général. Du point de vue des avantages, ils consistent en une répartition (qualitativement, sinon quantitativement égale) des profits de la collaboration, sans qu’existe de rapport direct entre la réalisation de l’intérêt individuel d’une partie et les prestations fournies par ses partenaires; il se confirme, sous cet angle, qu’il n’y a pas commutation, mais participation. Assurément, il est un élément affectif – un «grain» de fraternité – dans ce genre de contrat.

Cette vision des choses est, peut-être, exagérément idyllique. Peut-être les associés déploient-ils autant d’âpreté que les autres contractants à retirer le plus grand profit du plus faible apport. Il demeure qu’ils œuvrent en commun, et que l’intérêt de chacun dépend de l’activité de tous. On est alors conduit à une conception plus large de l’association comme alliance, à laquelle peut se rattacher tout contrat, quelle qu’en soit la structure technique. Toute cellule contractuelle constitue une société élémentaire qui impose – ou devrait imposer – à ses membres des devoirs dont la nature manifeste non seulement l’interdépendance, mais aussi la solidarité des intérêts coalisés. Devoirs de probité: s’abstenir de tromperie et de fraude, d’abus de position fiduciaire ou dominante; devoirs de coopération: renseigner le cocontractant sur les circonstances de nature à l’intéresser, prendre sa part des mauvaises fortunes. L’idée de bonne foi, reçue sous une forme ou sous une autre par la plupart des systèmes juridiques, suffirait à faire que les fins personnelles ne puissent s’accomplir que par le commun profit, et que le contrat, dans sa conclusion comme dans son exécution, soit mieux qu’une entente, une union.

Même alors on demeure sur un plan de relations interindividuelles. Or, le contrat n’est pas le champ clos où coopèrent (ou s’affrontent), en toute indépendance, des individus isolés, il n’est pas un corps étranger apparu à la surface d’un ordre social indifférent, mais une pièce d’une structure totale qui l’englobe, en est affectée et donc, en revanche, le domine. À la limite, la notion d’intérêt privé pourrait être exclue du contrat, ce dernier n’étant plus que l’instrument de l’intérêt de la collectivité; le droit de l’Allemagne nazie n’a pas été très éloigné de consacrer cette conception universaliste du contrat. Abstraction faite de pareille outrance, c’est un fait que les législations contemporaines tendent de plus en plus, selon leur génie propre, à faire que la coopération contractuelle soit une collaboration dans l’intérêt général de la nation. La législation fédérale américaine s’efforce d’infléchir la compétition économique vers un idéal de coopération nationale. Dans l’économie sociale de marché – qui (selon certains auteurs) est le régime auquel adhère la Constitution de la république fédérale d’Allemagne –, la conclusion d’un contrat apparaît, à plusieurs égards, comme une fonction sociale. Dans les pays socialistes, le contrat devait être interprété conformément aux règles de la vie socialiste en commun et, spécialement, en harmonie avec les tâches imposées par le plan; chaque partie devait exécuter ses obligations de la façon la plus profitable à l’économie socialiste de la nation, et c’est dans le même esprit qu’elle devait, si besoin était, assister son contractant pour qu’il s’acquitte de sa dette. Enfin, un peu partout, un ordre public de direction, qui donne aux contrats un contenu positif, se développe au-dessus de l’ordre public ancien, purement prohibitif. Bon gré mal gré, les contractants sont promus – de façon plus ou moins poussée – à la dignité de ministres du bien public et associés à l’édification d’une société de bien-être (welfare ).

3. L’institution juridique

Le droit contractuel est le système des prescriptions qui concilient les aspirations de la liberté avec les impératifs de la justice. Les époques libérales le conçoivent normalement comme n’étant que supplétif des volontés privées qui peuvent y déroger, sous réserve de règles – peu nombreuses – touchant aux intérêts sociaux essentiels; le droit de notre temps est davantage impératif, l’État traçant lui-même les voies qui conduisent à la justice, telle qu’il l’imagine.

Les liens contractuels

Dans une perspective individualiste, le lien contractuel paraît présenter, naturellement, deux caractères étroitement complémentaires: sa force est absolue entre les parties contractantes, mais nulle à l’égard des tiers, c’est-à-dire – de ce point de vue – relative. Ces deux traits, qui ne se sont jamais dessinés avec une netteté parfaite, ont été assez sensiblement affectés par l’évolution contemporaine.

Les pays de common law ont une notion très rigoureuse de l’obligation contractuelle. Celui qui a promis est tenu d’exécuter ce qu’il a promis, tel qu’il l’a promis: la promesse est la garantie d’un résultat qui doit être procuré, en principe, quoi qu’il arrive. Cette stricte doctrine répond à un souci de certitude des rapports juridiques, et à une conception commerciale des devoirs en affaires (non dépourvue d’une certaine signification morale). Les droits continentaux, plus laxistes, considéreraient davantage que le débiteur s’engage à fournir une prestation, c’est-à-dire à déployer certaines diligences; il arrive donc qu’il ne soit tenu que sur le fondement de certaines considérations étrangères au contrat, qui relèvent parfois d’une idée d’équité: ainsi, le prêteur à titre gratuit peut reprendre prématurément la chose prêtée s’il en éprouve un besoin pressant et imprévu; et, d’une façon générale, les causes de libération du débiteur sont entendues plus largement que dans la common law. Cette opposition schématique ne doit pas être poussée trop avant; les droits continentaux connaissent des obligations contractuelles de résultat, et la force de l’obligation, dans la common law, peut être mitigée par la prévision (même implicite) des parties. D’autre part, plus profondément, les deux familles de droit se rejoignent sur ce point: en cas d’inexécution imputable au débiteur, la sanction de principe consiste en une réparation par équivalent, en une allocation de dommages-intérêts qui libère le contractant défaillant.

Si bien qu’on pourrait dire sans grande exagération que toute obligation contractuelle est alternative: le débiteur a le choix entre exécuter, d’une part, et compenser sa carence par le paiement d’une somme d’argent, d’autre part. Le contraste est net entre ces vues individualistes et lucratives et une optique sociale selon laquelle la force du lien contractuel est fonction de l’intérêt qu’il présente pour la collectivité. En droit socialiste, le contrat, qui concourt à l’accomplissement des tâches du plan, doit être exécuté réellement; le versement d’une somme d’argent ne peut pas équivaloir à l’exécution des obligations requises, il ne dispense pas le débiteur d’exécuter le contrat. À l’inverse, une modification du plan entraîne une modification, voire une disparition, des obligations contractuelles. Cette idée que l’intérêt économique de la nation réclame le bon fonctionnement des contrats, mêlée de préoccupations de justice distributive, s’est fait jour dans de nombreux pays libéraux, sous forme d’une possibilité de révision des obligations devenues excessivement onéreuses – et pratiquement inexécutables – par la survenance d’événements extraordinaires et imprévisibles.

Deuxième particularité essentielle de l’obligation contractuelle, dans la théorie traditionnelle: elle est relative, n’existe qu’entre les parties au contrat, s’analyse en un lien de nature purement personnelle. Ce principe distingue fondamentalement le contrat de la propriété, qui existe à l’égard de tous; le contrat ne profite pas aux tiers et, a fortiori, ne leur nuit point. La règle doit être entendue sous le bénéfice de quelques précisions. D’un côté, depuis fort longtemps, le phénomène dit de la représentation permet à une personne, le représentant, de conclure, un contrat au nom et pour le compte d’une autre personne, le représenté, qui se trouve être partie au lien contractuel sans avoir concouru à son établissement. D’un autre côté, par diverses techniques, les tiers recueillent les droits nés du contrat et même sont tenus, dans une certaine mesure, de respecter les obligations qu’il a créées. Les postulats individualistes opposaient un sérieux obstacle à cette distension du lien contractuel : le Code civil français, en 1804 encore, admettait seulement de façon exceptionnelle que l’on pût contracter (stipuler) au profit d’un tiers; cette possibilité est aujourd’hui, un peu partout, devenue le principe. En revanche, la relativité de la dette demeure, en règle générale: si nous ne pouvons ignorer les contrats passés par autrui, si par exemple nous ne pouvons, sans engager notre responsabilité, inciter un contractant à violer son obligation, nous ne sommes pas tenus d’exécuter les obligations convenues dans les contrats auxquels nous n’avons pas été partie. Cette limitation du champ d’action des contrats n’est évidente que dans une conception atomique des relations contractuelles. Une très grave atteinte a été portée à celle-ci dans le droit contemporain, par la multiplication des contrats collectifs, débattus entre deux groupements et dont les stipulations lient des membres de ces groupes qui pourtant n’ont pas personnellement participé à la formation du contrat.

Les deux principes classiques n’étaient que les corollaires d’une maxime unique: le lien contractuel est un lien voulu par les parties qui en déterminent souverainement le contenu (lequel se caractérise ainsi par sa plasticité). Aujourd’hui, le dirigisme a supplanté le libéralisme; tel type de contrat (le contrat de travail, par exemple) produit nécessairement certains effets qu’il n’est pas au pouvoir des parties d’éluder et qu’il serait artificiel de rattacher à des volontés implicites que l’on présumerait. Du moins dépend-il des parties d’entrer, ou non, dans les liens d’un contrat dont les dispositions seraient fixées par la loi? Pas toujours – comme le montrent déjà les contrats collectifs – et le volontarisme contractuel est infirmé non seulement quant aux modalités de l’obligation, mais aussi quant à l’existence, à la formation de celle-ci.

Les procédures contractuelles

Une vue historique cavalière du droit contractuel saisit la succession de trois modes de formation des contrats. Réalisme d’abord: la remise matérielle de la chose, objet du contrat, forme seule le contrat; l’idée d’une puissance magique incluse dans la chose et dont l’acquéreur ne peut se libérer que par la restitution ou une contre-prestation a pu, avec le temps, faire place à cette autre, plus prosaïque, qu’un contrat emportant transfert n’est conclu que par la réalisation du transfert même (et qu’on ne peut être obligé de rendre que ce qu’on a reçu). Formalisme , ensuite: les parties sont liées par l’accomplissement scrupuleux de rites, oraux (prononcé de paroles sacramentelles) ou gestuels (célébration de cérémonies); destinées sans doute, à l’origine, à émouvoir les divinités gardiennes des liens contractuels, les solennités témoignent, plus généralement, d’une exigence de ratification des comportements juridiques individuels par le groupe social. Consensualisme enfin: la simple et pure volonté, exprimée sans forme, tacite même, forme le contrat, quel qu’il soit; le contrat, réduit à son essence, est un accord de volontés, et tout accord de volontés constitue un contrat, juridiquement sanctionné.

La philosophie individualiste professe, évidemment, que l’évolution s’est achevée dans le consensualisme, ce qui est, à la fois, jugement de valeur et jugement de fait; s’agissant du jugement de valeur, on peut l’apprécier différemment, selon sa propre philosophie et la conception générale que l’on a du droit et des relations sociales; s’agissant du jugement de fait – selon lequel, dans le droit actuel, le contrat se forme, en principe, par l’échange des consentements individuels – il résiste difficilement à l’examen des faits.

À considérer le droit du libéralisme, il apparaît d’abord d’une façon générale, que, dans chaque système juridique, le développement des contrats s’est opéré, abstraction faite de toute idée préconçue sur le pouvoir de la volonté, mais de façon empirique, en considération des besoins pratiques. D’autre part, plus précisément, on observe que, par exemple, la common law s’est toujours refusée, et se refuse encore, à tolérer que le simple consentement puisse obliger; une promesse n’y est valable que si elle comporte une consideration , une contrepartie, un prix. Il serait inexact d’expliquer ce principe par un esprit mercantile inhérent au système car la consideration peut être en principe, en Angleterre surtout, de valeur quelconque: selon la formule célèbre, un grain de poivre peut servir de consideration à l’obligation de donner une Rolls-Royce; mais il faut au moins un grain de poivre. Le contrat anglais est donc une forme abstraite, propre à rendre obligatoire toute espèce d’engagement; par là même, il manifeste la vanité des volontés individuelles.

Le droit musulman classique est également digne de remarque. Il est apparemment consensualiste, en ce que tout formalisme est banni. Pourtant, seules produisent effet les volontés qui concourent à la formation d’un contrat consacré; il existe une liste close de figures contractuelles, et les volontés qui s’en évaderaient, prétendant donner vie, par elles-mêmes, à des opérations nouvelles, seraient vouées à l’inefficacité.

Les droits de l’Europe continentale posent un problème d’interprétation plus délicat. Dans la conception traditionnelle, ils sont foncièrement consensualistes: les volontés des particuliers y sont créatrices de droit, du moment qu’elles sont conformes à certaines exigences d’ordre public. Mais un auteur (M. Gorla) a pu soutenir, de façon fort convaincante, qu’en réalité ces droits pratiquaient un système original et complexe. Ignorant aussi bien la catégorie générale et formelle du contrat qu’un catalogue ne varietur de contrats particuliers, mais éloignés également du consensualisme, ils accueilleraient une série de catégories dont chacune peut admettre toutes les opérations qui comportent, dans leur structure, une «cause», une raison justificative de la sanction légale: contreprestation (par définition) dans les contrats d’échange, forme (par essence, compte tenu des règles positives) dans la donation, etc.

Une question est alors posée. La consécration du contrat par le droit ayant une cause qui doit être cherchée en dehors de la volonté des particuliers, la volonté – la promesse – est-elle néanmoins nécessaire, et essentielle au contrat?

À cette question le droit contemporain répond résolument par la négative. Il impose volontiers aux individus la passation de certains contrats, en désignant parfois la personne du cocontractant (et en fixant de surcroît, impérativement, les conditions du contrat). Ainsi, les contrats sont de moins en moins – s’ils l’ont jamais été vraiment – les registres de nos volontés libres et joyeuses; ils sont moins un plaisir de l’existence personnelle qu’une sujétion de la vie en société. On contracte des dettes comme on contracte les fièvres : par un décret d’une puissance supérieure.

• contract 1370; lat. contractus

1 ♦ Convention par laquelle une ou plusieurs personnes « s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire qqch. » (CODE CIV.). ⇒ convention, pacte. Contrat synallagmatique, bilatéral ⇒ échange, louage, société, vente , unilatéral. ⇒ cautionnement, dépôt, mandat, 2. prêt, promesse. — Contrat à titre gratuit. ⇒ donation, legs, libéralité. Contrat à titre onéreux. Contrat consensuel. Contrat-type. Contrat réel, produit par la livraison effective de l'objet du contrat. Contrats et quasi-contrats. — Contrat de mariage, qui fixe le régime des biens des époux pendant le mariage. Donner des coups de canif dans le contrat. Contrat de travail, liant un employeur et un salarié. ⇒ engagement. Contrat à durée déterminée (C.D.D.). Rupture de contrat. Contrat emploi solidarité (CES). — Contrat de transport. Contrat de plan. Contrat collectif, passé avec un groupe de personnes, un syndicat. ⇒ concordat, convention. Contrat administratif : concession, marché (de travaux publics). Contrat de location. Parties au contrat, ceux qui s'engagent. Validité d'un contrat. Vices des contrats : dol, erreur, violence; lésion. Clauses d'un contrat. Stipulé par contrat. ⇒ contractuel. Passer, renouveler un contrat. Être sous contrat. Exécuter un contrat. — Remplir son contrat. Fig. Faire ce qu'on a promis.

♢ Par ext. Arg. Personne à abattre, pour le tueur à gages. Avoir un contrat.

2 ♦ Acte qui enregistre cette convention. ⇒ instrument. Contrat authentique, sous seing privé. Rédiger un contrat en bonne et due forme. Le notaire a dressé le contrat. ⇒ instrumenter. Signer un contrat. Contrat d'assurance. ⇒ 2. police.

3 ♦ Par anal. (1762, Rousseau) Contrat social : convention entre les gouvernements et les gouvernés, ou entre les membres d'une société. ⇒ pacte.

4 ♦ Au bridge, Nombre de levées que l'on s'engage à réaliser. Manquer son contrat. ⇒ chuter.

Synonymes :

Synonymes :

n. m.

d1./d DR Accord de volontés destiné à créer des rapports obligatoires entre les parties. Contrat de travail, de location. Contrat de mariage, qui fixe le régime matrimonial des époux pendant la durée du mariage.

d2./d Acte qui enregistre cet accord. Rédiger, signer un contrat.

d3./d JEU Au bridge, dernière annonce du camp déclarant, qui s'engage à réaliser un certain nombre de levées.

⇒CONTRAT, subst. masc.

A.— DR. Accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes et faisant naître des obligations entre elles (cf. Code civil, 1804, art. 1101, p. 200). Conclure, passer un contrat; clause du contrat :

• 1. ... pour que la force obligatoire du contrat soit entière, il ne suffit pas qu'il ait été l'objet d'un assentiment exprimé; il faut encore qu'il soit juste...

DURKHEIM, De la Division du travail soc., 1893, p. 377.

— Contrat de mariage et, absol., contrat. Contrat solennel conclu antérieurement au mariage civil et réglant les intérêts des futurs époux vis-à-vis de leurs biens. Vous avez mon consentement. Dimanche prochain le contrat, et le samedi suivant, à l'autel (BALZAC, La Cousine Bette, 1846, p. 125). La cérémonie du contrat n'offrit aucun incident saisissant (O. FEUILLET, Monsieur de Camors, 1867, p. 189).

♦ Loc. fig. (Donner des) coups de canif dans le contrat (cf. canif).

SYNT. a) (Relatifs aux différentes espèces de contrats). Contrat administratif. Contrat relatif à l'exécution d'un service public, conclu par l'administration et comportant des clauses exorbitantes du droit commun. Contrat à titre gratuit ou de bienfaisance, dans lequel une partie fournit un avantage à l'autre sans contrepartie et dans un but désintéressé (cf. DURKHEIM, op. cit., p. 93), p. oppos. à contrat à titre onéreux, dans lequel chaque partie stipule une contrepartie en échange de sa prestation (cf. Code civil, 1804, art. 911, p. 165). Contrat bilatéral ou synallagmatique, lorsque chaque partie est obligée réciproquement vis-à-vis de l'autre (cf. ibid., art. 1102, p. 200), p. oppos. au contrat unilatéral, dans lequel une partie seulement s'engage vis-à-vis d'une autre sans contrepartie de la part de cette dernière (cf. ibid., art. 1103, p. 200). Contrat collectif, dont le consentement est pris à la majorité des personnes constituant un groupe ou par leur délégué (ou représentant) mais les liant toutes par la même obligation (cf. Traité de sociol., 1967, p. 484). Contrat commutatif, dans lequel l'étendue des prestations de chacune des parties est connue dès le consentement, p. oppos. au contrat aléatoire dans lequel ,,l'équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des parties d'après un événement incertain`` (Code civil, 1804, art. 1104, p. 200). Contrat consensuel, ,,formé par le seul accord des volontés des parties et dès l'instant de cet accord`` (CAP. 1936). Contrat réel, qui est formé par la remise de la chose. Contrat solennel, dont la validité est subordonnée par la loi à certaines formalités, le plus souvent un acte notarié, comme le contrat de mariage (cf. DURKHEIM, op. cit., p. 189). b) (Relatifs à leur objet). Contrat d'adhésion; contrat d'apprentissage (F. FILLON, Le Serrurier, 1942, p. 42); contrat d'association (BARRÈS, Mes cahiers, t. 12, 1919-20, p. 188), contrat d'assurance (L.-M. JOCARD, Le Tourisme et l'action de l'État, 1966, p. 119); contrat au voyage; contrat de bail (Code civil, 1804, art. 1743, p. 317); contrat collectif de travail (synon. convention collective de travail); contrat d'édition; contrat d'entreprise (J.-D. REYNAUD, Les Syndicats en France, 1963, p. 170); contrat de louage; contrat de louage de services (synon. usuel contrat de travail; cf. DURKHEIM, op. cit., p. 359 et L'Univers écon. et soc., 1960, p. 4605); contrats de rente (SAY, Traité d'écon. pol., 1832, p. 553); contrats ruraux (VIDAL DE LA BLACHE, Principes de géogr. hum., 1921, p. 139); contrats de société; contrat de vente.

1. Vx. Titres au porteur, valeurs mobilières. J'avais formé le projet d'aliéner des contrats pour la somme qui m'était nécessaire (Le Moniteur, t. 2, 1789, p. 496).

2. Usuel. Acte écrit constatant le contrat et destiné à en faire la preuve. Signer un contrat; signature du contrat. Les notaires sont là pour rédiger des contrats qui établissent les droits des parties (BECQUE, Les Corbeaux, 1882, IV, 6, p. 229). Il avait fallu rédiger un contrat de vente en bonne forme (VAN DER MEERSCH, Invasion 14, 1935, p. 150).

B.— P. ext. Accord de volonté tacite entre deux ou plusieurs personnes :

• 2. — Ah, dit-elle vivement, Charles, je ne crois pas vous avoir fait la promesse de vous accepter pour mari, mais l'eussé-je promis, vous ne devriez plus y compter; les contrats que l'on fait ainsi d'âme à âme sont subordonnés à des conditions que je n'ai pas besoin de vous expliquer...

BALZAC, Annette et le criminel, t. 1, 1824, p. 182.

• 3. Aux confins de son domaine scientifique, la médecine contemporaine doit faire face à de graves problèmes d'ordre juridique, moral, voire métaphysique. Certains se sont posés dès son origine, mais ils sont devenus plus aigus que par le passé, du fait des conditions de la vie moderne et des exigences du progrès. Il en est ainsi (...) de la nature du contrat tacite qui le lie [le médecin] à son malade sur la base de la confiance mutuelle issue d'un « colloque singulier ».

M. BARIÉTY, Ch. COURY, Hist. de la méd., 1963, p. 817.

— En partic. [Notamment p. réf. à l'ouvrage de J.-J. Rousseau] Contrat social. Accord naturel et tacite entre gouvernants et gouvernés ou entre les membres constitutifs du corps social; accord fondamental sur lequel est basée la vie de ce corps. Donc le contrat social est une synthèse de l'autorité et de la liberté (RENOUVIER, Essais de crit. gén., Introd. formulaire 2^e essai, 1864, p. LII). Les dernières [inventions] seront l'Émile, ce nouveau système d'éducation, le Contrat social, ce plan d'une société jamais vue qu'il proposera au monde (GUÉHENNO, Jean-Jacques, En marge des « Confessions », 1948, p. 158) :

• 4. Si l'on met à part les explications religieuses telles que l'existence d'un plan providentiel ou les explications de pur fait fondées sur des rapports de force (droit du plus fort), l'hypothèse du Contrat social est la seule justification possible de l'autorité qu'exerce la société sur ses membres.

G. VEDEL, Manuel élémentaire de dr. constitutionnel, 1949, p. 26.

Prononc. et Orth. :[]. LITTRÉ : ,,Le t se lie dans le parler soutenu : un contrat [] authentique``. Au plur. -ats se transcrit [a] post. pour LITTRÉ selon la règle de a en finale dans les mots au plur. Cf. G. STRAKA, Syst. des voyelles du fr. mod., Strasbourg, Inst. de Phonét., 1950, p. 22 et BOURC.-BOURC. 1967, § 160 Hist. Ds Ac. depuis 1694, en 1694 et en 1718 sous la forme contract. Étymol. et Hist. 1. 1370 contract « accord de deux ou plusieurs volontés en vue de créer une obligation » (ORESME, Eth., 249 ds LITTRÉ); en partic. 1672 « contrat de mariage) dresser le contrat (MOLIÈRE, Les Femmes savantes, IV, 5); 1877 donner des coups de canif dans le contrat (ZOLA, L'Assommoir, p. 687); 2. 1762 Le Contrat social (Rousseau). Empr. au b. lat. jur. contractus (de contrahere, v. contracter « prendre engagement ») « convention, pacte, contrat »; cf. la forme contraut (1254 ds GDF. Compl.) — XVI^e s. ds HUG. Étant donné la forme contract d'abord relevée et l'orig. de ce 1^er ex., l'intermédiaire de l'ital. contratto (J. Brüch ds Arch. St. n. Spr., t. 133, 1915, p. 360) semble à écarter. Fréq. abs. littér. :1 427. Fréq. rel. littér. :XIX^e s. : a) 3 044, b) 1 508; XX^e s. : a) 1 802, b) 1 578. Bbg. HAMON (P.). Analyse du récit. Fr. mod. 1974, t. 42, p. 139.

contrat [kɔ̃tʀa] n. m.

ÉTYM. 1370, contract; bas lat. jurid. contractus, du supin de contrahere. → 1. Contracter.

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1 Dr. et cour. « Convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose » (Code civil, art. 1101). ⇒ Convention, pacte. || Contrat synallagmatique, ou bilatéral, dans lequel les contractants s'obligent réciproquement les uns envers les autres (Code civil, art. 1102). ⇒ Échange, louage (bail, cheptel, ferme), société, vente. || Contrat unilatéral, dans lequel une ou plusieurs personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres sans aucun engagement de la part de ces dernières (Code civil, art. 1103). ⇒ Cautionnement, dépôt, mandat, prêt, promesse. || Contrat commutatif (Code civil, art. 1104). — Contrat de bienfaisance (Code civil, art. 1105) ou à titre gratuit. ⇒ Donation (→ aussi Dépôt, mandat). || Contrat à titre onéreux, qui assujettit chacune des parties à donner ou à faire quelque chose (Code civil, art. 1106). ⇒ Aléatoire, commutatif. || Contrat nommé, prévu par la loi sous une dénomination propre. || Contrat innommé, sans dénomination particulière et régi par les principes généraux des conventions. || Contrat consensuel, produit par le seul consentement des parties. || Contrat réel, produit par la livraison effective de l'objet du contrat. || Contrat solennel, valable seulement quand il est revêtu des formes légales prescrites. — Contrat d'antichrèse, contrat de gage. ⇒ Nantissement. || Contrats spéciaux; contrat pignoratif, contrat mohatra. || Contrat forfaitaire. ⇒ Forfait. || Contrat réglant une contestation par des concessions réciproques. ⇒ Compromis, transaction. || Contrats et quasi-contrats.