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LOI

Le mot «loi» est l’un des plus polyvalents qui soient, et cela, avant tout, parce que la réalité qu’il recouvre est ambiguë, ou plutôt d’une complexité historique et existentielle difficile à tirer au clair.

Pour ne conserver que l’acception juridique, la loi, comme expression du droit, est faite par les hommes; elle est le produit d’une situation historique donnée, mais elle est aussi, du même mouvement, un projet, une action qui veut anticiper sur le futur, peut-être même le prendre pour règle et, par là, changer la société. Il n’est pas obligatoire, en posant cette affirmation, de recourir au matérialisme historique, selon lequel le droit dans une société est une superstructure édifiée sur l’exploitation. Il suffit de saisir l’organicité, pourrait-on dire, qui existe entre, d’une part, la vie sociale tissée de relations familiales et économiques et, d’autre part, l’État et la raison. D’ailleurs, à partir du moment où un groupe humain, quelle que soit sa taille, mais surtout s’il est national, se donne des lois, c’est qu’il veut s’arracher à ce qu’il est pour devenir autre. Il s’établit en somme dans une dynamique, il se met en mouvement, il pose une distance avec lui-même et prend conscience de ce qu’il veut: mais cette volonté fait elle-même problème.

Entre le résultat et le projet, la loi polarise en effet la volonté générale et celle de l’individu. Ce qui est vrai d’un chacun est plus vrai encore d’une société globale, quoique de façon plus complexe. L’homme se saisit lui-même comme volonté et doué d’une liberté. Il ne peut pas, sauf à mourir, ne pas vouloir, et ne pas vouloir être libre. De plus, il se découvre aussi comme être de besoin en quête de satisfaction et comme être de désir appelant toujours autre chose ou quelqu’un d’autre. D’emblée, il est en lutte à la fois avec la nature et avec autrui, pour parvenir à ses fins, pour vivre mieux, dans plus de justice. Il devient homme et plus homme par ce combat. Autrement dit, il ne peut être lui-même que par cette médiation, il n’est satisfait et autonome que par cette sorte de soumission, par cette hétéronomie, soit qu’il s’affronte en permanence avec l’autre et tous les autres, soit qu’il s’accorde avec eux. Le chemin, certes, est rempli d’embûches, car, tout d’abord, il n’est pas facile de savoir ce qu’on veut ni ce qui se veut dans l’élan de la volonté. La difficulté est plus grande a fortiori pour une société de savoir ce qu’elle veut, de dégager sa volonté générale. Alors que chacun de ses membres est épris de justice et de paix, elle découvre, non sans une sorte d’effroi, que ce but est inaccessible sans que les uns s’opposent aux autres, sans qu’une société s’oppose à l’autre. La violence semble inéluctablement inscrite au cœur de la réalité humaine.

La loi va s’efforcer de mettre de la raison dans cette violence. Nier que la violence existe ou supposer qu’on puisse vivre hors d’elle est le meilleur moyen d’en être victime. Mieux vaut lui faire face et tout mettre en œuvre pour la discipliner. Dès longtemps, Platon a enseigné que le dialogue – le discours – est à la fois le surgissement de la violence – quand deux individus discutent, ils sont en lutte – et le moyen de la dépasser. Que faire de nos jours quand s’accumule la violence, quand les forces de destruction acquièrent une efficacité planétaire, quand aucune loi ne semble plus taillée à la mesure du problème qu’elle veut résoudre? La tyrannie et la barbarie sont une issue possible. L’invocation de l’innocence, en se plaçant «par-delà le bien et le mal» à la façon de Nietzsche, en est une autre. Si la première «solution» est inacceptable et la seconde trop lointaine, force est bien à l’homme et à la société d’aujourd’hui de faire des lois, c’est-à-dire d’être raisonnables.

La loi unit en effet la nécessité et la liberté, ou, du moins, par elle, un tel lien se réalise de façon embryonnaire et inchoative. Il n’est sans doute pas possible de faire mieux. Le jeune Marx, dans les Manuscrits de 1844 , présentait la coïncidence de la liberté et de la nécessité dans le communisme accompli; mais le Marx de la maturité, dans Le Capital , parle seulement du royaume de la liberté «appuyé sur» le royaume de la nécessité. Cependant, dans la mesure où un mouvement existe, où un processus est enclenché, on dirait volontiers avec Hegel que la loi comme conséquence et source inépuisable de ce mouvement «qui se renouvelle sans cesse et par lui-même... c’est la nécessité libre».

Au total, la loi où interfèrent le résultat et le projet, la volonté individuelle et la volonté générale, la violence et la raison, la liberté et la nécessité, est programmatique, non seulement parce qu’elle s’assigne un but et impose des obligations, mais parce qu’elle demande qu’on réfléchisse à sa propre nature.

1. Existence et fondement de la loi

Place de la loi dans les systèmes de droit

Dans les systèmes juridiques latino-germaniques, ainsi qualifiés parce que, s’ils n’en copient pas toutes les solutions, ils prolongent l’esprit du droit romain, la loi occupe une place privilégiée parmi les sources du droit. Il en est ainsi, non seulement dans les pays géographiquement situés à l’intérieur des anciennes frontières de l’empire des Césars, mais également en Amérique latine, au Proche-Orient dans la mesure où la puissance étatique échappe à l’emprise coranique, au Japon et dans les jeunes États de l’Afrique francophone. Sans doute ces pays n’ignorent-ils pas le rôle de la coutume, de la jurisprudence, voire de la doctrine dans l’élaboration des règles de droit, mais c’est à travers la loi que s’exprime la plénitude de l’ordre juridique. Quand elles sont admises, les autres sources du droit ne sont que supplétives ou interprétatives. La loi les prime toujours, de même qu’elle se situe au sommet de la hiérarchie des actes juridiques.

À cette primauté de la loi, bien des explications peuvent être données qu’on ne peut énoncer ici que de façon sommaire. Il y a d’abord l’idée que le droit étant un sollen (devoir être) et non un sein (être), il convient d’expliciter clairement ce qu’il faut faire. La loi évacue l’incertitude; elle formule un choix conforme au bien commun. Or, et c’est là un second facteur de l’hégémonie de la loi, ce choix ne peut s’accomplir que selon un critère de rationalité. La supériorité de la loi procède de la confiance dans la raison qu’elle incarne et dont on attend qu’elle découvre et formule les exigences de la justice. Il faut tenir compte aussi de l’influence de l’histoire. La famille juridique latino-germanique s’est constituée autour des pays de droit écrit, c’est-à-dire dans des pays où les juristes étaient accoutumés à chercher la solution des litiges dans la volonté du législateur. Enfin, on soulignera l’appui que le culte de la loi a trouvé dans le développement de l’idée démocratique. À cet égard, la Révolution a été moins une rupture que l’accentuation d’une tendance de l’Ancien Régime. La volonté du prince était la règle suprême. Combien plus indiscutable sera cette règle lorsque, exprimée par la loi, elle sera tenue pour la volonté du peuple.

Dans les systèmes juridiques anglo-saxons, la loi (statute ) est loin d’occuper une place aussi privilégiée. Le droit anglais est un droit jurisprudentiel qui, aussi bien la common law que l’equity , a été élaboré tout au long de l’histoire par les cours. Par rapport à ce droit, la loi n’a joué longtemps qu’un rôle secondaire. Au lieu de formuler des principes comme c’est le cas dans les pays de culture latine, on considérait qu’elle se bornait à corriger ou à développer ceux qui résultaient de la tradition jurisprudentielle. De fait, jusqu’à une époque récente, on pouvait dire qu’aux yeux des Anglais la loi n’était pas un mode d’expression normal du droit, qu’elle était une pièce étrangère dans l’ordonnancement juridique britannique (R. David, Les Grands Systèmes de droit contemporain , 1964).

L’Angleterre n’a cependant pas échappé à l’évolution qui, dans tous les États contemporains, tend à la prolifération des lois. La politique du welfare state a non seulement considérablement accru la production législative, mais encore provoqué l’adoption par le Parlement de lois qu’il est impossible de rattacher à l’ordre juridique antérieur. Visant à créer une société nouvelle, elles sont entièrement novatrices. On ne saurait oublier en effet que c’est en grande partie par la loi que, arrivé au pouvoir, après la dernière guerre mondiale, le Parti travailliste a accompli la «révolution silencieuse». S’ils ont modifié le visage de l’Angleterre, l’augmentation du volume des lois et leur esprit nouveau n’ont pas encore profondément altéré son système juridique. Le sens de la loi n’est vraiment fixé que lorsqu’elle a subi l’épreuve de la jurisprudence. Et si la démocratie anglaise est, plus que toute autre, attachée au règne du droit, ce n’est pas la legal rule (terme désignant la règle au niveau de son application) qui témoigne de cet attachement, c’est la rule of law. Or celle-ci n’équivaut pas à ce que le Français entend par règne de la loi; elle signifie la primauté de ce complexe de règles, de précédents, d’usages et d’interprétations que constitue le droit anglais et qui n’est si touffu que parce qu’à côté de l’ordre on a toujours entendu y faire place à la liberté des individus.

Cette liberté préexistante à toute réglementation est niée par le marxisme, pour qui la liberté ne saurait résulter que d’une libération de l’homme à l’égard des contraintes que fait peser sur lui la société capitaliste. De ce postulat, il résulte que, dans les États socialistes, la loi, c’est-à-dire la règle édictée par les représentants du peuple des travailleurs, a d’abord été l’instrument de cette libération. Elle fut moins une source du droit qu’une arme contre l’oppression. Une fois réalisée l’homogénéité sociale, grâce à l’élimination de la classe bourgeoise, elle a été de nouveau conçue comme une source du droit; mais elle n’en a pas, pour autant, perdu sa primauté, car il s’agit, pour elle, non seulement de construire la cité communiste mais de créer un homme nouveau. De cette société et de cet homme la légalité socialiste est l’inspiratrice. Elle ne saurait donc souffrir ni concurrence ni discussion. Comme d’autre part la distinction entre droit public et droit privé est effacée, toutes les règles de droit sont commandées par une visée politique et, par conséquent, la plupart des lois ont le caractère impératif: ce sont des règles d’ordre public.

Loi naturelle et loi positive

Quelle que soit la place que les divers systèmes juridiques accordent à la loi parmi les sources du droit, il est admis qu’elle s’en distingue par le fait qu’elle est une règle posée par l’autorité souveraine. La question est donc de savoir si le pouvoir est libre d’ériger en loi toute règle qui lui paraît mériter de l’être. Sur ce thème, la pensée politique n’a jamais cessé d’entretenir le débat depuis que la petite Antigone s’opposa au législateur Créon pour obéir à un impératif que, prétendait-elle, aucune loi humaine ne pouvait transgresser.

Le problème est important parce qu’il met en cause le fondement du droit, la nature de l’homme et l’autonomie du politique. C’est dire qu’il ne peut être résolu que dans le cadre d’une philosophie. Jusqu’au début du XX^e siècle, la tendance largement dominante, avec, certes, bien des nuances, a été de considérer que la loi, règle de droit parmi d’autres, trouvait son fondement dans des principes supérieurs au législateur et que l’art de celui-ci se bornait à mettre en œuvre. Sans doute, quant à l’origine de ces principes, des différences fondamentales distinguaient les doctrines. Pour les unes, l’ordonnancement des sociétés humaines est fixé par un décret de la Providence dont le législateur terrestre est tenu de s’inspirer. Ce sera la première conception de la loi naturelle identifiée à l’ordre voulu par Dieu. Au XVII^e siècle encore, c’est à cette loi que Bossuet entendait assujettir Louis XIV lorsqu’il lui rappelait que sa volonté souveraine à l’égard de ses sujets demeurait soumise au jugement de Dieu. Pour d’autres, avec l’école du droit de la nature puis avec les physiocrates, la notion de loi naturelle se laïcisera en ce sens que ce n’est plus dans la Révélation que l’on doit chercher ses préceptes, mais dans l’agencement de l’univers physique et moral. La volonté divine n’est plus qu’une cause lointaine qu’il devient possible de passer sous silence. C’est ainsi que, parachevant la pensée de Grotius et de Puffendorf en la situant dans un contexte purement expérimental, Montesquieu pourra proposer sa définition célèbre: «Les lois sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses» (L’Esprit des lois , liv. I, chap. I). Mais ces rapports, encore faut-il les découvrir pour en imposer l’observation dans la société. Cette découverte est l’œuvre de la raison. C’est donc elle seule qui peut dicter la loi. D’où la formule à laquelle s’arrête l’Encyclopédie du siècle des Lumières: «La loi en général est la raison humaine, en tant qu’elle gouverne tous les peuples de la Terre.» Sans doute ce texte reprend-il, mot pour mot, une phrase de Montesquieu. Seulement, chez celui-ci, la raison n’intervenait que comme fondement des lois positives et pour expliciter la «nature des choses» telle que Dieu l’a voulue. Pour les encyclopédistes, il n’est plus question de cette «nature des choses», qui met indirectement en cause le Créateur. C’est la raison qui vient au premier plan comme seule assise de la loi. La laïcisation est achevée; on verra qu’elle a ouvert la voie à la sacralisation de la loi. Cependant, encore que considérée comme œuvre purement humaine, la loi n’est pas laissée à la discrétion des gouvernants: c’est la raison et non leur volonté qu’elle exprime. «Les lois politiques et civiles de chaque nation ne doivent être que les cas particuliers où s’applique cette raison humaine.» Ce principe auquel, après Montesquieu et l’Encyclopédie , adhéreront tous les publicistes du XVIII^e siècle et les auteurs eux-mêmes du Code civil inaugurait, pensaient-ils, une ère nouvelle: celle où les hommes, après avoir été tributaires de l’arbitraire des princes, ne seront plus soumis qu’à l’empire des lois.

Cet optimisme fut déçu. Pourtant, lorsqu’il apparut que le règne de la loi n’assurait pas nécessairement une félicité universelle, la doctrine ne s’est pas résignée à identifier la loi à la décision autoritaire de quelques individus faillibles, mais disposant des moyens de l’imposer. La liberté du législateur n’a pas cessé d’être contestée au nom du respect auquel il était tenu à l’égard des principes supérieurs. On opposa le fond à la forme (Ihering), le droit objectif à la règle constructive (L. Duguit), le donné au construit (F. Geny), le droit social à la réglementation (G. Gurvitch). Toutes ces théories ne font que rajeunir sous des termes nouveaux le dualisme traditionnel entre la loi naturelle et la loi positive. Toutes ont pour objet de tenir le législateur dans une situation de subordination hiérarchique à l’endroit d’une règle supérieure. Toutes également méconnaissent le caractère contemporain de la loi d’être, d’abord, l’instrument de réalisation d’une politique, un procédé de gouvernement.

La loi, expression de la volonté générale

Que le rationalisme de la pensée philosophique du XVIII^e siècle ait profondément marqué la conception française de la loi, c’est incontestable. Cependant lorsque la Déclaration des droits de 1789 donne la définition de la loi, ce n’est ni à Montesquieu ni aux encyclopédistes qu’elle en emprunte les termes, mais à Rousseau: «La loi est l’expression de la volonté générale», dit l’article 6 en reprenant le thème développé par le fameux chapitre VI du livre XI du Contrat social. Comment, dès lors, concilier deux manières si différentes sinon contradictoires d’entendre la loi: l’une qui voit en elle l’œuvre de la raison, l’autre qui la tient pour expression de la volonté du peuple?

Deux voies ont conduit à cette conciliation. Il y a d’abord celle qu’a suivi Rousseau lui-même, pour qui la volonté générale ne peut formuler qu’un impératif rationnel. Mais, bien entendu, si la volonté générale «ne peut errer», si elle est «toujours droite», c’est à condition de ne pas être confondue avec les exigences d’une majorité impulsive ou trompée par les «factions». Lorsque les hommes mettent en commun leurs aspirations de citoyens dégagés de tout intérêt particulier, alors apparaît la volonté générale. Les suffrages ne la créent pas; ils la constatent car, Rousseau le dit expressément, chaque homme porte en lui la volonté générale, ce qui signifie qu’elle n’est pas autre chose que la raison qui l’habite.

Seulement, pour que l’individu se prononce ainsi en tant que citoyen, il lui faut une abnégation et une puissance de réflexion dont bien peu d’hommes sont capables. C’est pourquoi, plutôt que risquer de voir la volonté générale étouffée par les égoïsmes ou l’aveuglement des appétits, ce qui ne manquerait pas de se produire si le peuple était directement appelé à légiférer, on interposera un filtre entre sa volonté et la loi. Ce filtre, grâce auquel ne passera dans la loi qu’un vouloir populaire épuré, c’est la représentation. La théorie de la représentation remarquablement mise en forme par les hommes de la Constituante est en effet la seconde voie permettant à la loi d’être tout à la fois volonté du peuple et œuvre de la raison. En attribuant la souveraineté à la Nation, c’est-à-dire à une entité distincte de l’addition des individus qui la composent, les hommes de la Révolution ont rendu nécessaire la création d’un organe qui parlera en son nom. Et c’est cet organe, l’Assemblée, composé d’hommes éclairés, prudents et sages (le suffrage restreint doit garantir ces qualités) qui fait la loi. Par ses délibérations, il décante le vouloir populaire; par son vote, il l’exprime.

La sacralisation de la loi

On conçoit aisément l’étendue du prestige qu’assurait ainsi à la loi la conjonction de son origine dans la volonté du peuple et de son contenu dans les impératifs de la raison. Que pareille construction ne soit pas dépourvue d’équivoque, cela n’est que trop évident. Mais c’est précisément à l’ambiguïté dont elle l’affecte que la notion de loi a dû sa sacralisation.

La loi ne met pas seulement un terme au régime du «bon plaisir»; elle affranchit les gouvernés de la soumission à des volontés humaines en assurant l’impersonnalité de l’autorité. Toute la dévotion dont le monarque était l’objet, la Révolution l’a reportée sur la loi. Comme la Raison et l’Être suprême, elle eut son culte. Son observation devint un critère de moralité car «nul n’est homme de bien, s’il n’est franchement et religieusement observateur des lois» (Constitution de l’an III, art. 5). Son objet, disait Portalis, est de «rendre les hommes meilleurs»; elle était appelée à devenir la «morale universelle», ainsi que l’affirmait Grenier, un autre rédacteur du Code civil. Si, comme l’avait déclaré Helvetius (De l’esprit , chap. XVII, disc. 21), «la science de la morale n’est pas autre chose que la science de la législation», il n’est que de «faire de bonnes lois pour détruire les mauvaises mœurs» (Condorcet, Réponse à d’Eprémesnil , 1779).

Cette atmosphère de dévotion dont la loi fut entourée en France est, certes, intéressante au point de vue sociologique, car, si elle a contribué à sceller l’unité nationale, c’est en donnant à celle-ci un fondement abstrait qui a annihilé les particularités locales auxquelles était attribué un caractère archaïque et irrationnel. Si l’organisation régionale de la France est présentement malaisée, une des causes profondes de sa difficulté réside, à n’en pas douter, dans une mentalité habituée à concevoir la règle de droit comme une norme sans attache avec le milieu concret. Mais c’est politiquement que la sacralisation de la loi a eu les conséquences les plus importantes. La majesté de la loi a rejailli sur la fonction législative. Et comme ce sont les Assemblées qui l’exerçaient, c’est vers elles que s’est porté le culte. Sans doute l’élection qui fait d’elles les organes de la volonté populaire n’est pas étrangère à leur prestige. Mais bien d’autres pays pratiquent la représentation sans que, pour autant, les chambres soient entourées de cette aura qui, jusqu’à une époque récente, nimbait le Palais-Bourbon. Ce qui fut propre à la France, c’est que le peuple qui faisait la loi par l’entremise de ses représentants était un peuple idéalisé où s’effaçaient les oppositions de classes et les rivalités de partis. Dans l’enceinte parlementaire, les revendications de l’électorat subissaient une mystérieuse transmutation qui, de vouloirs dispersés et confus, faisait une volonté claire et unanime. C’est dans l’assemblée, par ses débats, ses procédures et l’esprit qui l’habite, que la volonté du peuple, cessant d’être la clameur discordante d’une foule, devient une exigence rationnelle. Et la loi qui l’exprime n’est plus le produit d’une majorité de circonstance; elle est la règle impérative à la fois comme la raison qui la dicte et comme la volonté du peuple qui se reconnaît en elle.

Assurément, on peut discuter le bien-fondé de cette affabulation. On ne saurait douter qu’elle ait eu cours, car elle se constate par ses effets, et cela d’abord par l’autorité qu’elle a valu aux élus du peuple. Le mandat représentatif n’a pu légitimer leur indépendance à l’égard de leur collège électoral que parce que la loi devait formuler la volonté générale. Par l’absolue souveraineté de la loi, ensuite, dont l’effet le plus clair fut de la soustraire à tout contrôle, fût-ce, jusqu’en 1958, à celui de sa constitutionnalité. Par les étroites limites aussi dans lesquelles fut confinée son interprétation par le juge. Sans doute la jurisprudence n’est pas négligeable quant au sens qui doit être attribué à la loi, mais, en France, l’œuvre prétorienne est sans commune mesure avec celle qui a marqué le droit dans les pays anglo-saxons. Enfin, et c’est là probablement la conséquence la plus profonde de la sacralisation de la loi: elle a enrobé la démocratie dans une atmosphère mystique qui la rend invulnérable, car, si l’on peut douter que, dans sa consistance sociologique, le peuple soit porteur d’une valeur indiscutable, la contestation n’est plus de mise dès lors que c’est à travers la loi que l’on considère sa volonté.

2. La loi dans son exercice

Expression de la raison, la loi est, comme elle, générale, impersonnelle et permanente. Ces caractères attachés à la conception classique de la loi n’illustrent pas seulement une philosophie du droit; ils définissent pratiquement la politique législative, c’est-à-dire en définitive une manière d’entendre le rôle du pouvoir.

La généralité de la loi tient à son objet qui ne doit pas aller au-delà de l’énonciation de principes universellement valables.

«L’office de la loi, déclarait Portalis dans son Discours préliminaire au projet de Code civil , est de fixer par de grandes vues les maximes générales du droit; d’établir des principes féconds en conséquence et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière.» Implicitement ou expressément, on se réfère aux tables du Sinaï qui, sur quelques commandements, fondent tout un ordre de vie. Parce qu’elle est générale, la loi doit être brève et simple; elle ne doit pas «être subtile» (Montesquieu) pour remplir son office qui suppose qu’elle est aisément comprise par tous. «Les dogmes de la religion doivent être simples», disait Rousseau. Au surplus, l’affirmation de la généralité de la loi a répondu à un souci très concret: celui d’assurer par elle l’unité nationale. C’est l’unité de la loi qui fait l’unité de la communauté. Si la pensée du XVIII^e siècle répugne à la coutume ce n’est pas seulement par mépris à l’égard de cette survivance des «âges barbares», c’est aussi à raison de la diversité des milieux et des croyances où s’enracine la coutume et qu’elle perpétue. C’est à son règne que la codification est venue mettre un terme car, puisque «la vérité est une et indivisible» comme l’affirmait Cambacérès en 1793, la règle de droit doit présenter les mêmes caractères, quelle que soit la province où vivent les hommes qu’elle régit.

À la généralité de son objet la loi joint l’impersonnalité de ses destinataires. Là encore, des préoccupations très pratiques rejoignent les considérations théoriques pour justifier ce caractère. «Quand je dis que l’objet des lois est toujours général, écrit Rousseau, j’entends que la loi considère les sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un homme comme individu, ni une action particulière.» Cela, c’est le principe: la loi s’adresse à l’anonymat de la nature humaine. Dans le fait, son impersonnalité répond à l’exigence de l’égalité; elle supprime les distinctions de naissance, de rang ou de fonction; elle exclut les privilèges. C’est là une vertu qui n’a pas cessé d’attacher le peuple à la loi, car le privilège n’est dénoncé que quand il favorise les autres.

Enfin, la loi est permanente. S’il en est ainsi, c’est sans doute parce qu’elle participe «au droit naturel universel et immuable» (titre I, art. 1^er, du premier projet de Code civil), mais c’est aussi parce que, garantie des droits de l’individu, sa stabilité les met à l’abri des caprices et des revirements des équipes gouvernementales. C’est également parce que le respect même de la loi présuppose cette stabilité: «La multiplicité des lois qui changent tous les jours se concilie difficilement avec le culte de la loi» (Laurent, Principes de droit civil ).

Aucune qualité n’a été davantage magnifiée que cette fixité de la loi «dépôt sacré» (Cambacérès), «arche sainte» (Bigot de Préameneu), «code immortel» (Louvet), «ancre salutaire» (Portalis). De tels éloges peuvent aujourd’hui susciter un sourire désabusé. Il importe de comprendre toutefois qu’ils n’étaient pas vaine phraséologie. Ils procédaient d’une intention politique très précise; celle-là même que révèle le Discours préliminaire du Code civil: «L’essentiel est d’imprimer aux institutions nouvelles ce caractère de permanence et de stabilité, qui puisse leur garantir le droit de devenir anciennes.» La loi n’est pas un facteur de transformation sociale; elle est l’armature d’un ordre qui se veut immuable. Elle trace les cadres juridiques à l’intérieur desquels les individus déploieront leur activité, mais elle s’interdit d’orienter celle-ci. Sa généralité garantit la liberté des individus, son impersonnalité assure leur égalité. Mais cette liberté et cette égalité sont formelles; elles sont telles que les admet l’État libéral dont la conception classique de la loi a été la plus solide assise.

La loi, procédé de gouvernement

Bien que le souci de la pensée traditionnelle ait été d’identifier la loi à la règle de droit, elle n’a jamais cessé pour autant d’être l’instrument d’une politique. Seulement, cette politique se situait dans le contexte de la philosophie libérale qui, se fiant à la spontanéité des initiatives individuelles pour réaliser le bien collectif, déniait aux gouvernements toute faculté créatrice. Le pouvoir devait se borner à administrer la société existante dont la structure juridique était fixée par la loi. Avec le développement de l’exigence démocratique ^{[cf. DÉMOCRATIE]}, la passivité gouvernementale n’apparaît plus tolérable. Gouverner ce n’est plus gérer la société existante, c’est la refaire. Dans cette perspective, les régimes communistes se trouvent évidemment stimulés par la philosophie marxiste, mais les systèmes politiques occidentaux les suivent de près. Assurément les principes d’inspiration sont différents, mais l’instrument est le même: c’est la loi.

Ni la good society ni la «nouvelle société» ne s’instaureront d’elles-mêmes. C’est le législateur qui en établira les bases, de telle sorte qu’aujourd’hui la loi est tantôt une solution à un problème précis, tantôt un plan d’action destiné à corriger l’ordre social existant, mais dans tous les cas elle inclut une volonté constructive. Les règles qu’elle édicte ne préexistent pas à son adoption; elles résultent de son texte et tiennent exclusivement de lui leur force obligatoire. Devenue procédé de gouvernement, la loi ne peut qu’être l’expression d’une volonté politique. Comment d’ailleurs le Pouvoir pourrait-il répondre aux pressions qu’exerce sur lui l’opinion dont il émane, s’il n’utilisait ce prodigieux moyen d’action sur le milieu social qu’est l’instrument législatif? Cela est si vrai que, chaque fois que l’on entend donner au gouvernement le moyen de faire face à ses responsabilités (et l’observation est valable pour toutes les démocraties occidentales), on lui délègue la compétence législative, serait-ce en allant à l’encontre des dispositions constitutionnelles. Pour mesurer l’ampleur du renversement des idées sur ce point, il suffit de citer l’article 9 de la Déclaration des droits de 1793, aux termes duquel «la loi doit protéger la liberté publique et individuelle contre l’oppression de ceux qui gouvernent». Alors la loi était un gage de la «sûreté» des citoyens, une limite aux pouvoirs des gouvernants. Elle est devenue la prérogative qui, tout à la fois, assure leur autorité et leur permet d’accomplir la tâche que l’on attend d’eux.

Il est certain que cette transformation de la nature de la loi va à l’encontre de l’idée que s’en faisaient les hommes de la Révolution. Si cependant elle a pu s’accomplir sans que fût remis en cause l’agencement de l’appareil législatif qu’ils avaient établi, c’est à raison de l’ambiguïté du fondement qu’ils avaient assigné à la loi. Pour eux, nous l’avons vu, la loi était la raison humaine manifestée par la volonté générale en qui elle s’incarne et exprimée par les représentants du peuple. Or, cette définition associe deux éléments intellectuellement compatibles, mais dont, en fait, la coexistence n’est, au mieux, qu’accidentelle. Il y a, d’une part, référence au contenu de la loi assimilée à la règle de droit; d’autre part, une qualification de la loi par l’organe dont elle émane. Il était inévitable que la forme l’emporte sur le fond, c’est-à-dire que l’assemblée compétente pour dire la loi s’érige en maîtresse de son contenu.

On aboutit ainsi à un critère formel de la loi qui exclut toute considération de la matière sur laquelle elle porte ou de l’origine des principes qu’elle consacre: est loi toute règle édictée en forme législative par l’autorité constitutionnellement habilitée à cet effet, c’est-à-dire en fait, le Parlement.

Contingence de la loi

Créée pour répondre à une nécessité particulière, la loi est marquée par cette nécessité même à laquelle elle prétend faire face. Il en résulte que la loi contemporaine revêt un caractère de contingence où se dissolvent les traits par lesquels la démocratie classique accentuait son prestige.

Et d’abord la loi a cessé d’être la règle générale. Ce n’est pas qu’elle ne cherche à le paraître: pour lui conserver l’autorité que lui valait anciennement sa qualité de règle transcendante. Le législateur s’efforce de lui conserver une apparence de généralité. Il se livre alors à une véritable extrapolation en dégageant du cas particulier une règle qu’il voudrait abstraite. Mais, en fait, c’est le cas d’espèce qui retient sa sollicitude et le texte s’encombre d’une réglementation détaillée qui n’est qu’un reflet de la complexité de la situation concrète dont la loi vise à modifier les données.

Pour remédier à cet inconvénient et rendre à la loi quelque majesté, le Parlement s’est parfois efforcé de limiter le contenu de la loi à l’énoncé de quelques principes généraux, laissant au gouvernement le soin de réglementer les détails. Ce furent les lois-cadres. L’idée était bonne; son application le fut moins, car, du moment où ils se privaient de la faculté de fixer la règle applicable à chaque cas particulier, les parlementaires s’accordaient sur une formule très vague (la seule susceptible de rallier une majorité) qui était beaucoup plus une déclaration d’intention qu’une règle impérative. Pratiquement, ce sont les décrets d’application qui donnaient à la loi-cadre son véritable sens.

Alourdie d’une multiplicité de dispositions particulières, la loi a perdu sa hauteur et, du même coup, son impersonnalité. Elle est solution plutôt que principe de solution. Et il ne saurait en être autrement dès lors que le législateur substitue son projet à la spontanéité des comportements individuels. Tendant à corriger l’ordre social existant, la loi doit différencier à l’infini les situations juridiques qu’elle prévoit. Le supermarché ne peut pas être traité comme le petit épicier, le statut de la propriété foncière dépend de sa taille, celui du locataire de l’âge de son logement... La loi aboutit ainsi à la juxtaposition d’un grand nombre de statuts particuliers qui diffèrent les uns des autres en fonction des conditions de fait dans lesquelles sont placés les assujettis. Chaque loi devient alors privilège ou pénalisation.

La durée de la loi n’a pas survécu à sa généralisation. Liée à la conjoncture, la loi est fugace comme elle. Expression non plus d’une raison immuable, mais des besoins et des désirs des hommes, la loi en épouse toutes les fluctuations. Protectrice des vignerons ou des betteraviers, elle a la durée d’une récolte; régente de la vie économique, elle a la mobilité du pouvoir d’achat; consécration d’un instant politique, elle dure ce que dure une majorité.

Mais plus la vie des lois est brève, plus leur nombre s’accroît. C’est là la conséquence non tant de l’intempérance du législateur que du fait que la loi appelle la loi. Un texte doit corriger les incidences du précédent. Mais l’abondance des textes altère leur autorité: tantôt appliquée et tantôt en sommeil, la loi n’a plus qu’une valeur incertaine qu’elle doit à la couleur du temps. La prolifération des lois a conduit d’autre part à admettre leur abrogation implicite, car le législateur se reconnaissait incapable d’énumérer les textes anciens contraires aux dispositions qu’il édictait.

Le déclin de la loi

La loi connaît aujourd’hui un incontestable déclin. Elle n’occupe plus, dans le panthéon des valeurs juridiques, la place prééminente qui était la sienne autrefois. Et, ce qui est plus grave, elle ne jouit plus, dans la mentalité collective, de l’autorité qui fut sienne à l’époque où elle incarnait à la fois les exigences de la raison et celles de la volonté populaire. Juridiquement, ce déclin se révèle en affectant l’importance de la loi aussi bien comme source de droit que comme mode d’expression de l’autorité. Mais cette déchéance ne prend toute sa portée que parce qu’elle traduit la transformation des valeurs sociales. La désintégration du concept de loi n’est pas explicable par les seules données de l’univers juridique; elle est le reflet d’un phénomène social qui lui donne sa véritable dimension.

Comme source de droit, la loi a dû sa suprématie au fait qu’elle s’appliquait à un monde où l’on considérait que les règles juridiques devaient être simples, générales et peu nombreuses. Devenues instruments d’une politique, les lois doivent, de par leur objet même, être complexes, diversifiées, multiples. Or, les impératifs que traduisent ces nouveaux caractères sont beaucoup mieux satisfaits par la réglementation bureaucratique que par la loi. Ses techniques d’élaboration ne correspondent pas à ce que l’on attendait d’elle. D’où la concurrence faite à la loi par des procédés de réglementation mieux adaptés aux problèmes à résoudre et qui, dans tous les États, sous des noms divers (statutory orders , Rechtsverordnungen , executive orders , arrêtés royaux, ordonnances, décrets, etc.), manifestent l’existence d’une législation gouvernementale. À cela s’ajoute un certain discrédit de l’institution parlementaire, matrice des lois. Tant que les assemblées pouvaient être tenues à l’image de la nation elle-même, pour exprimer une volonté unifiée, la loi était douée d’une autorité indiscutable. Mais à partir du moment où les assemblées ont prétendu gouverner, la loi fut affectée de la relativité qui s’attache à la décision politique. Élément d’un programme dicté par un parti, la loi n’est plus qu’une solution parmi d’autres. Une solution dont la valeur est faite moins de son contenu intrinsèque que de la puissance de la force politique qui l’impose.

Pourtant, règle déchue, règle provisoire, la loi est demeurée longtemps la règle, c’est-à-dire un principe d’ordre où s’inscrivaient les valeurs consacrées officiellement pour être les assises de la vie collective dans le présent, mais aussi dans l’avenir. Or, aujourd’hui, ce n’est plus par la loi que le groupe entend assumer son destin, c’est par le plan. Sans doute est-il, comme la loi, une projection dans l’avenir de la volonté humaine, mais il en diffère quant à son inspiration.

Dans la loi, il y a le reflet d’une société suffisamment sûre d’elle-même pour soumettre le futur aux normes que d’ores et déjà elle tient pour indiscutables. La fixité de la loi est le témoignage d’une bonne conscience sociale; mais elle suppose une société stable, des croyances fermes, des représentations qu’aucun doute n’ébranle. Toute loi inclut en elle les préceptes d’une morale sociale. On chercherait en vain de telles certitudes dans nos sociétés qui se font un dogme du changement et pour qui c’est péché que de ne pas vivre à l’heure de demain. Lourdes d’une histoire dont les enseignements leur importent moins que le mouvement qui l’entraîne, elles ne sauraient admettre que le dessin du futur soit déterminé par une réflexion nourrie du passé. Le plan, lui, tire son autorité des faits qui se produiront dans l’avenir. Sa valeur repose non sur une expérience, mais sur une anticipation. S’il s’intègre si naturellement à l’univers mental des hommes d’aujourd’hui, c’est parce qu’il est une traite gagée par une hypothèse; si la loi en est exclue, c’est parce qu’elle est une assurance fondée sur une certitude. Aussi bien le déclin de la loi est-il un aspect de la suspicion qui frappe le droit: celui-ci impose une règle qui vient de l’esprit, alors que notre monde ne tolère qu’une discipline qui émane spontanément des choses. C’est elles dont on attend qu’elles dictent aux hommes les comportements souhaitables. On discrédite le commandement, l’ordre donné, la sujétion pour leur substituer une discipline que sécrète le dynamisme social. De fait, l’homme intégralement socialisé n’aura plus besoin de lois; les mécanismes internes du groupe suffiront à assurer l’adaptation de ses comportements aux exigences de l’ensemble. Pour pallier l’insuffisance éventuelle des réactions spontanées, une administration technocratique interviendra comme régulatrice des réflexes. Un esprit chagrin pourrait en conclure que la déchéance de la loi ne fait qu’enregistrer celle de la liberté.

3. Le pouvoir législatif

Le terme «pouvoir législatif» est ambigu, car il est utilisé pour désigner à la fois une compétence et une institution. C’est tantôt le pouvoir de faire la loi, tantôt l’organe officiellement établi pour la faire. Cette dualité de signification ne soulèverait pas de difficultés si la coïncidence était parfaite entre la compétence et l’institution, c’est-à-dire si l’organe qualifié de pouvoir législatif était seul compétent pour faire les lois et n’avait d’autre tâche que législative. Or, il n’en est rien: non seulement il y a des lois qui n’en émanent pas, mais encore, dans l’État moderne, sa fonction législative tend à devenir secondaire, alors que son rôle s’accentue dans d’autres domaines, notamment à l’occasion du contrôle exercé sur le gouvernement.

Cet imbroglio terminologique ne peut être dénoué que si l’on prend soin de distinguer les deux points de vue auxquels on peut se placer pour définir la loi. On peut d’abord envisager son contenu. On dira alors que doit être tenue pour loi, quel que soit son auteur, toute règle de droit générale, impersonnelle et dotée d’une relative permanence. Cette définition est généralement qualifiée de matérielle. Cependant, dès lors que, dans les relations de la vie sociale, l’existence de la loi traduit la primauté de la volonté de celui qui l’édicte sur celle des individus tenus de s’y soumettre, on s’est attaché davantage à l’identité de l’auteur de la loi qu’à la considération de son contenu. On aboutit alors à une définition qui privilégie l’autorité dont émane la loi et la forme selon laquelle elle est émise. C’est la définition dite organique ou formelle. Concrètement, cette conception aboutit, dans les démocraties représentatives contemporaines, à déclarer loi toute mesure votée par la ou les chambres selon la procédure législative. Il s’ensuit que c’est le législateur lui-même qui imprime le caractère de loi aux règles qu’il édicte en forme de loi. Par conséquent, il peut y avoir des lois qui sont telles à la fois par le fond (règles générales et impersonnelles) et par la forme (vote des chambres), tandis que d’autres ne le sont qu’en la forme, par exemple une déclaration d’utilité publique d’un travail décidé par le Parlement ou l’octroi d’une pension à la veuve d’une personnalité éminente. Dans ce cas, en effet, il n’y a pas de règle générale, mais une disposition qui, si on s’en tenait à sa nature intrinsèque, serait administrative.

Pouvoir législatif et souveraineté

Apparemment, cette interprétation ne répond guère à un raisonnement logique qui exigeait que l’on définisse le chapelier par rapport au chapeau et non le chapeau par rapport à ce que fabrique le chapelier, fût-ce des parapluies. Politiquement, cependant, la définition formelle de la loi se justifie par la considération de ses effets. La faculté de donner force de loi à certaines volontés se révèle, en effet, comme le principe de la différenciation politique entre ceux qui commandent et ceux qui obéissent. La réflexion politique a été ainsi amenée à tenir moins compte de la matière de la loi que de l’organe qui l’impose puisqu’il est nécessairement l’autorité suprême dans l’État. D’où l’idée que le signe distinctif de la loi, celui par lequel elle se différencie des autres règles juridiques, est d’inclure en elle la puissance de l’autorité souveraine.

À Athènes, c’était une des fonctions de l’assemblée souveraine ( 﨎凞兀靖晴見) que de voter des décrets, mais ils devaient respecter les lois fondamentales attribuées à Dracon, Solon, Clisthène, et une procédure – la 塚福見﨏兀 神見福見羽礼猪諸羽, dangereuse pour qui y succombait – sanctionnait les manquements à cette règle. À Rome, la fonction législative comme le domaine de la loi ont connu des sorts divers. Sous la république, à l’époque où le pouvoir appartient en fait à l’aristocratie, les assemblées votent la loi, mais les magistrats tiennent dans la procédure législative une place importante et les lois, outre qu’elles constituent une source peu abondante du droit, débordent rarement le domaine du droit public. Dès l’établissement du principat, le pouvoir de légiférer tend à devenir prérogative impériale, la volonté du prince est élevée à la hauteur de la loi comitiale, et, au Bas-Empire, cette nouvelle source autoritaire supplante définitivement toutes les autres. Sous l’Ancien Régime, en France, la notion de pouvoir législatif (expression d’ailleurs inusitée chez les juristes) présente peu de fixité. Il apparaît cependant que la «jouissance de donner et de casser la loi», selon l’expression de Jean Bodin (La République , 1576), constitue l’un des éléments de la souveraineté royale. Dépouillé de cette prérogative par la féodalité, le roi de France l’a peu à peu récupérée, à partir du milieu du XII^e siècle, en même temps que s’affirmait sa souveraineté. A-t-il eu tout d’abord besoin du concours de ses vassaux jusqu’au moment où il s’est senti assez puissant pour ne faire valoir que sa volonté personnelle? Ou bien, dès les premiers temps, n’a-t-il invoqué que sa seule autorité royale sans consulter ses barons? Les deux versions ont été données. Quoi qu’il en soit, dès la fin du XIII^e siècle, l’autorité législative du roi n’est plus contestée et Beaumansir lui reconnaît le droit de faire des établissements généraux pour peu qu’ils soient pris à très grand conseil, pour une «raisonnable cause» et le «commun profit». Bientôt le monopole royal est établi; Bernard de Hérillan écrit: «En France, le roi seul fait constitution, lois et ordonnances.» Toutefois, ce droit était limité par les lois fondamentales du royaume. D’autre part, le domaine du droit privé restait en grande partie du ressort de la coutume. Enfin, les parlements prétendaient avoir le droit d’infléchir la volonté royale à l’occasion de l’enregistrement des textes. D’où le conflit qui fut l’une des causes de la Révolution. Avec celle-ci, on l’a vu, la concordance entre pouvoir législatif et souveraineté s’affirme sous l’influence de la pensée démocratique. Du moment où l’on admet que le peuple ne peut être lié que par des obligations auxquelles il a consenti, la loi en qui s’incarne le commandement suprême ne peut qu’être l’expression de la volonté générale, c’est-à-dire qu’elle ne peut exister que si elle est voulue par le peuple ou ses représentants. Dès lors, d’une part, aucune règle ne peut prétendre à la valeur juridique de loi si elle n’a pas été édictée constitutionnellement qualifiée pour faire valoir la volonté nationale; d’autre part, toute règle adoptée par lui dans la forme législative sera considérée comme loi.

Le pouvoir législatif dans la hiérarchie des organes de l’État

L’adoption du critère formel de la loi est aujourd’hui à peu près générale. L’organe qualifié de pouvoir législatif, étant maître d’attribuer valeur de loi aux décisions qu’il prend, est l’autorité suprême dans l’État. Chaque fois qu’il s’agit soit de modifier ou d’abroger une loi existante, soit de soumettre pour la première fois une question, activité ou rapport quelconque à la réglementation juridique, c’est lui, et lui seul, qui est en principe compétent. Il en est ainsi parce qu’il est dans l’État le seul organe détenteur de la puissance initiale et inconditionnée capable de subordonner les phénomènes de la vie sociale au respect d’une norme juridique.

Le pouvoir législatif se trouve ainsi placé, à raison de la puissance qu’il met en œuvre, au sommet de la hiérarchie des organes étatiques. Les autres autorités, quelle que soit l’ampleur des matières auxquelles s’étend leur pouvoir de réglementation, ne peuvent agir que dans la limite des lois existantes. C’est ce que traduit l’appellation de pouvoir exécutif qui leur est attribuée dans la terminologie classique. Elles exécutent, non pas certes au sens étroit qui les supposerait privées de toute initiative, mais parce qu’elles ne peuvent agir que dans le cadre d’une loi préexistante qui constitue le fondement et la limite de leur intervention. C’est sur cette base que fut établie, en France, la distinction entre la loi et le règlement. En effet, jusqu’à la Constitution de 1958 qui traduit à cet égard une révision radicale par rapport à la conception qui était admise depuis l’époque révolutionnaire, il n’existait entre la loi et le règlement aucune répartition des matières entrant dans leur domaine. La seule différence était d’ordre hiérarchique, puisque l’autorité réglementaire – en l’espèce le gouvernement – ne pouvait se saisir d’une question que dans la mesure où l’autorité législative – le Parlement – s’en était déjà occupé, fût-ce pour reconnaître simplement qu’elle appelait une réglementation. Dans ce dernier cas, la seule allusion à la nécessité de celle-ci suffisait à légitimer l’exercice du pouvoir réglementaire.

Cette évocation de quelques notions fondamentales de droit public était nécessaire pour expliquer une situation qui n’intéresse pas seulement les juristes, mais tous les citoyens, à savoir la crise qui, depuis quelques décennies, affecte le pouvoir législatif partout dans le monde où il est exercé par des assemblées élues. Cette crise, qui touche directement les parlements, est certes une conséquence de l’évolution des idées relativement au rôle de la loi, mais elle va au-delà d’une mise en cause de l’appareil normatif, car elle concerne le fondement et la structure des régimes politiques.

Pouvoir législatif et pouvoir gouvernemental

À partir du moment où la résistance de l’opinion publique à l’absolutisme monarchique aboutit à l’établissement de constitutions limitant l’autorité royale ou même l’éliminant définitivement, l’exercice du pouvoir fut aménagé sur la base d’un principe considéré comme la règle d’or de l’organisation constitutionnelle: le principe de la séparation des pouvoirs. Empiriquement mis en œuvre en Angleterre après les révolutions du XVII^e siècle, explicité par Locke et par Montesquieu, ce principe empruntait à Aristote – non sans forcer, d’ailleurs, la pensée du maître – la division tripartite des fonctions étatiques. Faire la loi, veiller à son application, résoudre les litiges à la lumière de ses dispositions, telles étaient les trois fonctions auxquelles se ramenait toute l’activité étatique: fonction législative, fonction exécutive, fonction juridictionnelle.

Certes, les constitutions ou la pratique politique interprétèrent le principe avec plus ou moins de souplesse. Dans certains pays, comme aux États-Unis, les constituants l’entendirent avec rigueur et attribuèrent chaque fonction à un organe distinct l’exerçant seule et tout entière. Ailleurs, et ce fut le cas en Angleterre, on admit que plusieurs organes pouvaient collaborer à l’exercice d’une même fonction et que, notamment, la fonction législative requérait la collaboration des ministres et des chambres. Ainsi prit naissance le régime qualifié de parlementaire. Mais, de toute façon, la classification des fonctions demeurait intangible et ne faisait aucune place à une activité qui paraît cependant primordiale, à savoir la fonction gouvernementale. Sans doute, les institutions comportaient un organe chargé du gouvernement de l’État; mais, juridiquement, sa tâche était limitée à l’exécution des lois et c’est à ce titre qu’on lui donne le nom de pouvoir exécutif. Assurément, le terme «exécution» était entendu d’une façon suffisamment souple pour autoriser les initiatives du gouvernement. Cependant, si larges que fussent celles-ci, elles ne pouvaient intervenir que dans le cadre des lois préexistantes.

Cette conception qui revient à refuser toute autonomie à la fonction gouvernementale paraît aujourd’hui indéfendable, tant il est évident que gouverner est une activité qui suppose des décisions inconditionnées, celles par où se révèlent les vues fulgurantes du génie politique, comme aussi bien, d’ailleurs, les choix malheureux d’hommes d’État peu doués ou mal informés. Le refus de doter une pareille tâche d’un statut juridique propre s’explique, cependant, si l’on considère qu’à l’époque où il fut admis comme une conséquence du principe de la séparation des pouvoirs, la fonction politique ne comportait pas le caractère créateur que nous lui accordons présentement. Il s’agissait pour elle, non de forger l’avenir du groupe national, mais seulement de fournir à la société, à qui revenait l’initiative, les cadres juridiques nécessaires pour faciliter son action. Par rapport à la spontanéité créatrice du social, le politique est situé à un niveau subalterne, celui où se déterminent les formes, mais non pas les fins. Dans cette perspective qui est celle du libéralisme pur, il suffisait que le législateur fixe par quelques textes les règles fondamentales de la vie commune. Et encore, nulle pensée n’était plus étrangère à des hommes comme Montesquieu et Rousseau que celle de «faire» la loi, au sens de la fabriquer. Au vrai, le rôle que l’on assignait au législateur n’allait pas au-delà d’une introduction dans la réglementation positive des principes inscrits de toute éternité dans les lois naturelles ou la nature des choses.

Que cette conception soit aujourd’hui périmée, c’est une évidence qui se passe de démonstration. La politique n’est plus entendue comme l’activité qui consiste à gérer les affaires de la société existante, mais comme une action qui vise à la transformer. L’âpreté de la compétition que suscite la conquête du pouvoir prouve que ce que les hommes attendent de lui, c’est en effet la création d’un monde nouveau. Cet objectif ne fut pas l’apanage du régime marxiste; il s’est inscrit également dans les plans des gouvernants du camp qui est resté fidèle à la démocratie libérale.

Or, du moment où l’on écarte la technique révolutionnaire, il n’est qu’un procédé pouvant conduire à la réalisation de ce projet, c’est le recours à la loi. C’est elle, et elle seule, qui, aussi bien dans la puissance de l’énergie qu’elle met en œuvre – l’exigence des masses politisées – que par les moyens de contrainte dont est assortie son exécution, est à la mesure de cette entreprise prométhéenne. Alors, la fonction gouvernementale sort de l’obscurité où la confinait la philosophie politique du XVIII^e siècle. Son autonomie ne peut plus être discutée puisqu’elle est la condition à défaut de laquelle les gouvernants seraient privés de la liberté intellectuelle qui leur permet d’orienter le présent vers l’avenir qu’ils conçoivent. Du même coup s’effondre l’assise du principe de la séparation des pouvoirs, dès lors qu’il apparaît que la loi est par excellence un instrument de gouvernement.

Cet instrument, les assemblées dotées du «pouvoir législatif» ont été tout naturellement portées à l’utiliser conformément à la nouvelle destination que lui a assignée l’évolution des idées politiques. Maîtresses de la loi, elles prétendirent s’en servir pour gouverner. Sans doute, cette prétention se heurta aux résistances de l’«exécutif» dans les pays où il pouvait défendre ses prérogatives soit que, comme aux États-Unis, sa situation constitutionnelle lui permettait de conserver une relative indépendance, soit que, ainsi que ce fut le cas en Angleterre, la conjoncture partisane lui assurait le contrôle de l’assemblée. Mais ailleurs, en France et en Italie notamment, le gouvernement, dépourvu de toute autorité propre puisqu’il procédait d’une coalition de partis, ne put que s’incliner devant la prétention des chambres. Ainsi s’établit en pratique le régime que la terminologie constitutionnelle traditionnelle appelle le gouvernement d’assemblée, c’est-à-dire le système où la chambre élue concentre en elle tous les pouvoirs et où l’organe qualifié de gouvernement, nommé et révocable par elle, n’exerce ses fonctions que par délégation et selon ses directives.

Cette formule s’est révélée inapte à permettre aux pays qui l’avaient adoptée de faire face aux problèmes que l’État moderne doit affronter. Une chose, en effet, est d’édicter des lois au sens que l’on attribuait à ce mot lorsque, avec Portalis présidant à la rédaction du Code civil français, on y voyait des textes méritant d’être gravés dans le marbre ou le bronze qui en symboliseraient la majesté et la permanence, autre chose est de construire par elles, au jour le jour et avec les tâtonnements inhérents à semblable entreprise, l’armature d’une société dont tous les mécanismes sont agencés selon les vues du pouvoir, mais d’un pouvoir qui, pour se maintenir, doit tenir compte des réactions des gouvernés dans chacun des secteurs où il intervient. En pareille hypothèse, la technicité des mesures à prendre, leur caractère sectoriel qui exige leur diversification selon les catégories sociales concernées, leurs incidences qui impliquent que telle règle établie en telle matière entraîne correction de celles qui étaient applicables ailleurs, l’obligation d’adapter le coût de l’application des textes aux ressources dont dispose le pays, tous ces traits qui signalent l’ampleur et la complexité de l’activité normative des États contemporains ont partout conduit les pouvoirs législatifs à renoncer à s’en réserver le monopole.

Délégation ou partage du pouvoir législatif

Encore qu’on puisse trouver des précédents dans la plupart des États, cette évolution n’a vraiment commencé qu’avec la Première Guerre mondiale, lorsque, pour faire face aux difficultés de la lutte, les parlements durent autoriser les gouvernements à légiférer à leur place. Ainsi apparurent en France les premiers décrets-lois, en Suisse les arrêtés fédéraux législatifs, en Angleterre les regulations pris en vertu d’un act du Parlement pour assurer «la sécurité publique, la défense du royaume», aux États-Unis les décisions présidentielles estimées nécessaires en temps de guerre ou de crise (emergency ). À l’époque, cette pratique fut considérée comme une parenthèse dans le mode régulier d’exercice du pouvoir législatif. Les circonstances redevenant normales, les assemblées, pensait-on, retrouveraient l’intégralité de leur compétence. Cette vue était d’autant plus consolante qu’elle permettait d’apaiser les scrupules juridiques soulevés par l’apparition de cette législation gouvernementale. En effet, sous quelques noms qu’on la déguise et en dépit des conditions mises à son exercice (notamment la limitation des matières auxquelles elle peut s’appliquer et l’obligation de soumettre les mesures prises à une ratification parlementaire), elle constitue fondamentalement une atteinte aux principes de la séparation des pouvoirs. Érigé au niveau d’une autorité inconditionnée, le gouvernant dispose de la plénitude de l’initiative; il n’exécute plus, il légifère.

On sait que le retour attendu à la «normale» ne s’est pas produit. D’autres difficultés – financières, sociales, internationales – surgirent qui obligèrent à reconduire périodiquement les pouvoirs exceptionnels du gouvernement. En France, le recours aux décrets-lois fut de plus en plus fréquent; en Angleterre la delegated legislation devint pratique courante; aux États-Unis, à chaque crise de quelque importance, le président trouve, dans les emergency powers , la faculté d’intervenir en cour-circuitant le Congrès, quitte d’ailleurs à encourir les reproches de la Cour suprême, comme le président Truman en fit l’expérience en 1952 pour avoir décidé la saisie des aciéries dont les grèves compromettaient l’économie des États-Unis. En réalité, il est assez vain de chercher à légitimer ces interventions gouvernementales par l’existence de circonstances exceptionnelles. Elles sont, de façon bien plus générale, la conséquence logique de la transformation qui, à partir du deuxième quart de notre siècle, a affecté la conception dominante quant au rôle de l’État. Le passage de la notion libérale restrictive à la reconnaissance d’une fonction directrice ou socialisante a eu pour effet de faire ressortir que l’instrument de régulation adapté à la première convenait de plus en plus mal à l’exercice de la seconde.

Cependant, plutôt que d’admettre loyalement cette évidence, on sauvegarda théoriquement l’intégrité de la compétence législative des assemblées en ayant recours à l’idée d’une délégation de pouvoir. On fit valoir que, sans doute, c’était bien le gouvernement qui réglementait, mais que, ce faisant, il ne faisait qu’exécuter la loi par laquelle la chambre lui déléguait son pouvoir, pour un temps limité et sur une matière déterminée. Ainsi, la hiérarchie entre «pouvoir exécutif» et «pouvoir législatif» était sauvegardée puisque le premier ne pouvait intervenir que sur l’initiative du second et pour mettre en œuvre, non son autorité propre, mais une compétence qui lui avait été déléguée.

Juridiquement contestable, car il est difficile d’admettre qu’un organe investi d’une fonction par la Constitution puisse s’en décharger sur un autre, cette argumentation n’a, au point de vue politique, qu’une valeur toute relative. Acceptable si l’on considère par exemple la pratique anglaise, elle cesse de l’être si l’on se place dans la conjoncture parlementaire de la IV^e République en France.

En Grande-Bretagne, la structure bipartisane de la Chambre des communes rend la majorité étroitement solidaire du gouvernement. Elle est unie à lui par une unité de vue qui peut laisser place à des divergences secondaires, mais qui, pour l’essentiel, s’exprime dans un programme homogène et cohérent. Dès lors, puisque l’exécutif n’est, au fond, que la pointe agissante du parti majoritaire, rien ne s’oppose à ce que celui-ci délègue aux ministres le pouvoir de légiférer: ils le feront mieux que lui, mais non dans un autre sens que lui. Le procédé est peut-être déplaisant à l’égard du Parlement – et de fait les auteurs anglais ne manquent pas qui en soulignent la désinvolture –, mais il s’accorde avec la logique du système politique britannique. En France, la situation était bien différente car, divisée entre une pluralité de partis, la Chambre était incapable de grouper une majorité autour d’un programme législatif cohérent. Éprouvant la difficulté des problèmes, mais impuissante à les surmonter, elle se déchargeait sur le gouvernement du soin de les résoudre. Certes, en la forme, la compétence gouvernementale se fondait bien sur une autorisation parlementaire, mais la loi d’habilitation n’était au fond qu’un blanc-seing par lequel le Parlement croyait sauver la face alors qu’il n’était qu’un constat d’incapacité.

Pour remédier à cette carence qui, à la fin de la III^e République, n’avait pas peu contribué à discréditer le régime, on imagina de distinguer deux niveaux dans le contenu des lois. Au plan supérieur se situerait l’énonciation des principes, la formulation de directives générales; au niveau inférieur se placerait la réglementation concrète, l’application des vues d’ensemble aux situations particulières. Ainsi prit naissance l’idée de lois-cadres. C’est leur adoption qui, en tout état de cause, devait demeurer le monopole de l’organe de la représentation nationale, précisément parce que c’est par elles qu’est tracée la politique législative. Logiquement, cette distinction est assurément très satisfaisante. Seulement encore faut-il que la loi-cadre ne soit pas une anodine déclaration d’intention, sinon rien ne la distinguerait de celle par laquelle le Parlement abandonne au gouvernement à la fois son pouvoir et ses responsabilités. D’autre part, il faut reconnaître qu’en fait la notion de cadre est équivoque. Dans la plupart des cas, tout le monde s’accorde sur le principe général dont doit s’inspirer la loi; c’est dans les modalités de son application aux cas particuliers que réside le véritable problème. Or, c’est là précisément que toute initiative est abandonnée au gouvernement par la formule de la loi-cadre. Cette ambiguïté explique qu’elle n’ait pas connu pratiquement une très grande fortune. Mais du moins l’idée s’était fait jour par elle d’un partage possible de la compétence législative entre les assemblées et le gouvernement.

Le pouvoir législatif selon la Constitution française de 1958

C’est cette idée qu’a consacrée la Constitution française de 1958 en dressant une liste de matières réservées à la compétence parlementaire (art. 34) et en décidant (art. 37) que le gouvernement pourrait librement réglementer toutes les questions non énumérées dans cette liste. Sous réserve de respecter les principes généraux du droit, le gouvernement est aussi libre dans son domaine que le Parlement dans le sien. Par conséquent, si l’on retient une définition de loi s’attachant à son caractère essentiel, à savoir l’acte par lequel une autorité politique édicte une règle sans être liée par aucune prescription juridique préexistante, on doit considérer que la Constitution de 1958 établit un partage du pouvoir législatif entre le Parlement et le gouvernement. Cependant, les fondateurs de la V^e République n’ont pas entendu rompre aussi ouvertement avec la tradition; c’est pourquoi ils ont réservé la qualification de loi aux seuls textes votés par les chambres. Quant aux décisions du gouvernement, on leur a conservé leur qualification de décrets. Cette permanence de la terminologie ne doit toutefois pas faire illusion, car les décrets de l’article 37 ont une nature qui les distingue fondamentalement de ceux qui, naguère, intervenaient pour l’«exécution des lois»: ce sont les décrets autonomes , ce qui signifie que toute subordination hiérarchique a disparu entre eux et la loi puisque, par hypothèse, ils interviennent dans un domaine où il n’y a pas de loi.

Cette division de la compétence normative entre le Parlement et le gouvernement ne laisse pas de soulever, en fait, de graves difficultés de techniques juridiques, étant donné qu’il est parfois malaisé de savoir si une question entre dans l’énumération de l’article 34 ou si elle ressortit au contraire à la compétence gouvernementale en vertu de l’article 37. La difficulté est encore accrue du fait que, pour certaines matières réservées à la loi formelle par l’article 34, la Constitution n’accorde au Parlement que la faculté de poser les principes, le soin de la réglementation concrète étant l’apanage du gouvernement. Toutefois, c’est surtout sur le plan politique que le partage des compétences est significatif. Il signale la fin de l’hégémonie parlementaire puisque, désormais, les assemblées sont privées de la possibilité d’attribuer l’autorité de loi à l’une quelconque de leurs volontés, quel qu’en soit l’objet. On a vu dans cette situation nouvelle qui est faite au pouvoir législatif l’intention d’abaisser le prestige de la représentation nationale. Cette appréciation est confirmée par la règle constitutionnelle qui protège beaucoup plus efficacement la compétence gouvernementale que la compétence du Parlement. Contre une initiative parlementaire qu’il estime empiéter sur son domaine, le gouvernement peut recourir au Conseil constitutionnel. Dans l’hypothèse inverse, le Parlement ne peut qu’attendre du Conseil d’État, saisi d’un recours pour excès de pouvoir, une décision annulant pour incompétence un décret qui aurait empiété sur l’article 34.

La fin du monopole législatif des Assemblées

Les tabous constitutionnels sont extrêmement contraignants, surtout lorsque, en en respectant la lettre, ils autorisent la violation de son esprit. Ainsi en est-il dans les régimes représentatifs où, pour satisfaire à la conception classique de la démocratie, les constituants affirment réserver aux élus du peuple le pouvoir de faire la loi. En fait, cependant, le principe ne peut prévaloir contre l’impuissance: l’expérience prouve que les exigences de l’action conduisent à reconnaître au gouvernement, qui a la responsabilité de la direction politique, l’initiative pour la concevoir et les moyens pour la réaliser. Cela revient à dire qu’il ne peut gouverner s’il est privé de la faculté de légiférer. Pour concilier cet impératif avec le principe, on peut utiliser les ressources du vocabulaire. C’est ce qu’ont fait les constituants français en réservant, comme nous venons de le voir, la prestigieuse qualification de loi aux actes du Parlement. Certes, le gouvernement lui aussi légifère (art. 37), mais comme ses décisions n’ont droit qu’au modeste nom de décret, la souveraineté des représentants du peuple est sauvée. On peut aussi – et c’est devenu le subterfuge habituel – jouer sur l’idée d’une délégation de pouvoir.

Pour enlever tout fondement aux résistances doctrinales que suscite cette pratique, certaines constitutions modernes l’autorisent expressément. Ainsi en est-il en Italie où l’article 76 de la Constitution de 1948 prévoit que le gouvernement peut prendre des décrets ayant valeur de loi «pour un temps limité et pour des objets définis», sur une autorisation du Parlement qui détermine «les principes et critères de direction». Cette intention de protéger la compétence parlementaire risque d’être théorique, car il sera toujours possible aux chambres d’énoncer les «principes et critères» de façon suffisamment imprécise pour ne pas gêner la liberté d’initiative du gouvernement. En Allemagne, l’article 80 de la Constitution de Bonn dispose de même que le gouvernement fédéral, un ministre fédéral ou les gouvernements des Länder peuvent être habilités par une loi à édicter des règlements de droit (Rechtsverordnungen ). Là aussi, l’autorisation parlementaire doit préciser le but, le contenu et l’étendue de la délégation. En France, la pratique des décrets-lois, que la Constitution de 1946 (art. 13) avait en vain condamnée, a été formellement régularisée par la Constitution de 1958. Son article 38 dispose en effet que le gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnance, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Certes, les ordonnances doivent être ratifiées et elles deviennent caduques si le gouvernement n’a pas déposé le projet de loi de ratification dans le délai prévu par l’autorisation parlementaire. Toutefois, il est admis que la ratification peut être implicite, c’est-à-dire résulter du silence du Parlement, ce qui, comme l’observait le garde des Sceaux lors de la rédaction du texte, «est la seule manière de faire passer des textes indispensables, mais impopulaires».

L’institution des ordonnances traduit donc bien l’intention de constitutionnaliser l’abdication parlementaire. Ce que confirme d’ailleurs la règle (art. 41) d’après laquelle le Parlement ne peut légiférer sur les matières ayant fait l’objet de la délégation et pendant la durée de celle-ci. Assurément, lorsque les pleins pouvoirs ont pris fin, le Parlement est libre d’abroger les mesures qu’ils ont permis de prendre, mais, en fait, les chambres n’ont fait qu’un usage extrêmement modeste de cette faculté, prouvant par là qu’en dépit des protestations verbales elles s’accommodent fort bien de voir, dans les situations difficiles, le gouvernement légiférer à leur place.

• XII^e; lei X^e; lat. lex, legis

1 ♦ Règle ou ensemble de règles obligatoires établies par l'autorité souveraine d'une société et sanctionnées par la force publique. Lois humaines; lois positives, civiles. « L'Esprit des lois », de Montesquieu. Étude des lois. ⇒ nomologie. — Les lois d'un État, d'un pays, d'une nation. ⇒ législation; 3. droit. Recueil de lois. ⇒ code. Lois et institutions. Les lois de l'Ancien Régime. ⇒ capitulaire, charte, édit, ordonnance, règlement, statut. Loi écrite; loi coutumière (en pays anglo-saxons, « common law »). « Le plus grand malheur des hommes, c'est d'avoir des lois et un gouvernement » (Chateaubriand). Faire des lois. ⇒ légiférer. « La liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent » (Montesquieu). Loi en vigueur, en application. — Obéir aux lois, observer les lois. Infraction aux lois : contravention, crime, délit; dérogation, infraction, violation. Enfreindre, violer une loi. — La loi du talion.

♢ Dr. Disposition prise par le pouvoir législatif (chambre, parlement). Avoir l'initiative des lois. Projet de loi, émanant de l'initiative gouvernementale. Proposition de loi, d'initiative parlementaire. Le rapporteur d'une loi. Vote de la loi. Amender une proposition de loi. ⇒ amendement. Promulgation, publication d'une loi au Journal officiel (en France). Préambule, dispositif, considérants d'une loi (⇒aussi article, clause, disposition) . Texte de loi. Principe de la territorialité, de la non-rétroactivité des lois. Constitutionnalité d'une loi. Décision, arrêt conforme aux lois. ⇒ bien-jugé. Vu la loi du... Abrogation d'une loi. — Loi sur la presse. Lois constitutionnelles (⇒ constitution) , organiques, fondamentales. Lois civiles; lois pénales. Loi antitrust. Loi bancaire. Loi de finances initiale, rectificative; loi de règlement (⇒ budget) . Loi d'orientation. Loi de programme. ⇒ loi-programme. Loi martiale. Loi-cadre (voir ce mot). Loi d'amnistie. — La loi salique.

2 ♦ Absolt LA LOI : l'ensemble des règles juridiques établies par le législateur. ⇒ 3. droit, législation. Conforme à la loi. ⇒ légal, licite. Consacré par la loi. ⇒ légitime. Contraire à la loi. ⇒ illégal, illégitime, illicite. Avoir force de loi. Loc. La loi est dure, mais c'est la loi (cf. lat. « Dura lex, sed lex »). Au nom de la loi, je vous arrête ! Nul n'est censé ignorer la loi. Cas prévu par la loi. Avoir la loi pour soi. Tomber sous le coup de la loi. Mettre qqn, se mettre hors la loi (⇒ hors-la-loi) . — Homme de loi : juriste, magistrat. Gens de loi (vx).